Princípio do poluidor-pagador como princípio da responsabilidade ambiental

São vários os princípios que informam o regime da responsabilidade por danos ambientais: o princípio do poluidor pagador, o princípio do desenvolvimento sustentável, o princípio da prevenção, os quais definem as grandes linhas orientadoras do regime europeu e do regime nacional. Destes, apenas o princípio do poluidor pagador e o princípio do desenvolvimento sustentável são expressamente considerados como princípios na Directiva Europeia (2004/35, de 21 de Abril de 2004). O princípio da precaução não encontra reflexo nas regras de responsabilidade ambiental, já que os deveres do operador se reduzem à evitação de “ameaças eminentes” de danos. Além destes princípios, no direito português, encontramos ainda o princípio da responsabilização na Lei de Bases do Ambiente, surgindo definida como o princípio que diz respeito à assimilação pelos agentes das consequências, para terceiros, da sua acção, directa ou indirecta, sobre os recursos naturais, legitimando apenas actuações a posteriori, depois de os danos ambientais terem ocorrido, e não actuações preventivas, antes de se verificarem quaisquer consequências, que são as principalmente visadas pelo novo sistema de responsabilidade ambiental, tratando-se de uma formulação mais próxima do regime da responsabilidade civil do que do princípio do poluidor pagador. Mas de todos os princípios ambientais é o princípio do poluidor pagador que é considerado como o princípio fundamental inspirador deste regime, sendo o eixo central em torno do qual gira toda a responsabilidade ambiental. Este princípio tem como objectivo fazer os poluidores pagar, em conformidade com regras de justiça e eficácia evitando distorções de mercado. Se o objectivo do regime legal fosse apenas prevenir a ocorrência de danos ambientais, minimizá-los e repará-los quando não pudessem ser evitados, as medidas preventivas podiam ser desenvolvidas pelo Estado e não pelo poluidor. Mas não foi essa a opção da Directiva. As medidas de prevenção e de reparação foram colocadas a cargo do operador-poluidor, apesar das eventuais dificuldades em identificá-lo em tempo útil e apesar do mesmo não ter intenção ou competência para levar a cabo as medidas necessárias. Tratando-se então de uma filosofia de internalização de custos que acaba por corresponder ao regime mais justo e também, a maior parte das vezes, ao regime mais eficaz do ponto ambiental. Contudo, o dever de prevenção e de reparação do poluidor são deveres autónomos, que resultam directamente do princípio do poluidor-pagador e da lei e não dependem de qualquer ordem administrativa prévia. De acordo com a Recomendação do Conselho nº75/436, de 3 de Março, relativa à imputação de custos e à intervenção dos poderes públicos em matéria de ambiente, o poluidor é aquele que degrada directa ou indirectamente o ambiente, ou cria condições que levam à sua degradação. Ora, na Directiva e na lei nacional, o poluidor é apenas identificado como o “operador”, o qual vem definido no art. 11º nº1 do DL 147/2008, e art.2º nº6 da Directiva, de uma “actividade ocupacional” art. 2º nº7 da Directiva e art. 2º nº1 do DL 147/2008, tratam-se de conceitos relativamente abrangentes, dispensando-se uma averiguação, caso a caso, do responsável pelo dano potencial ou efectivo, através da “canalização” da responsabilidade para o operador-poluidor. Então, o poluidor que deve pagar é quem tiver uma posição de controlo da poluição. Daí ser legítimo falar na função incitativa da responsabilidade ambiental. A lei nacional, concretizando as indicações da Recomendação de 1975 optou por um regime de responsabilidade ambiental solidária, com eventual direito de regresso, na medida em que, esta responsabilidade solidária está relacionada com a internalização de custos, pois dá direito ao poluidor, que paga por todos, o direito de reaver dos restantes poluidores parte do pagamento, ou seja, de repartir os custos entre os poluidores. Parecendo esta a solução mais adequada, por ser simultaneamente a mais justa e a mais eficaz. Mas a socialização dos danos é prosseguida igualmente através da obrigação de criar garantias financeiras, nomeadamente para a celebração de apólices de seguro, que cubram as actividades abrangidas. O dever de prestar garantias financeiras é importante não só por razões de justiça, para evitar que os danos ambientais fiquem por reparar, mas porque a própria insolvência potencial do poluidor tem efeitos negativos sobre a incitação à adopção de medidas preventivas. Pelo contrário, as garantias financeiras obrigatórias são uma forma de manter a pressão sobre o poluidor, incitando-o a tomar medidas preventivas. Quanto aos custos que o operador-poluidor deve suportar estes reportam-se às despesas das medidas necessárias para evitar essa poluição ou para a reduzir, a fim de respeitar as normas e as medidas equivalentes, permitindo atingir os objectivos de qualidade ou, quando tais objectivos não existam, a fim de respeitar as normas e as medidas equivalentes fixadas pelos poderes públicos. A Directiva no seu art. 8º determina que o operador deve pagar os custos de prevenção e de reparação dos danos mas afirma ainda que também se justifica que os operadores custeiem a avaliação dos danos ambientais ou, consoante o caso, da avaliação da sua ameaça iminente, tratando-se de instituir uma “responsabilidade do futuro”, ou de evitar o enriquecimento sem causa do poluidor. Quando às medidas de prevenção e de reparação deve ser adoptada uma regra de subsidiariedade, devendo primeiro ser adoptadas medidas de prevenção e só depois, se não for possível ou suficiente, as de reparação. Todavia, o operador-poluidor não paga os custos necessários para evitar ou reparar todos os danos causados ao ambiente, mas apenas aqueles danos eleitos pelo legislador como relevantes para serem abrangidos pelo regime em causa. E estes danos são basicamente de três categorias: danos às espécies e habitats naturais protegidos, danos à água e danos ao solo, art.11º e) do DL 147/2008. Segundo o legislador europeu, se, na origem desses danos estiverem actividades consideradas como mais insidiosas, que são as listadas no anexo III da Directiva, a responsabilidade do poluidor é objectiva, em que, para além do nexo de causalidade entre a actividade e o dano potencial ou efectivo, dispensa-se a prova da culpa ou da negligência. Foi também opção do legislador europeu responsabilizar, embora apenas a título subjectivo, mediante prova de actuação culposa ou negligente, todos os operadores-poluidores que desenvolvam outras actividades económicas, diferentes das descritas no anexo III, se os danos eminentes ou efectivos forem susceptíveis de afectar os habitats ou as espécies selvagens da fauna ou da flora. Daqui se depreende a especial importância europeia atribuída à conservação da natureza e da biodiversidade, considerada como um verdadeiro “património comum europeu”, e que justifica a responsabilização dos operadores-poluidores de quaisquer actividades ocupacionais, mesmo aquelas aparentemente mais inócuas, desde que o operador-poluidor tenha agir o com culpa ou, pelo menos, negligência. Quanto ao modo de pagar do poluidor, no actual regime de responsabilidade ambiental foram recebidas quatro diferentes formas de pagamento a imputar ao poluidor: 1) suportando os custos directos das medidas que adopte para evitar ou reparar danos; 2) indirectamente, suportando os custos das medidas adoptadas pelo Estado ou por terceiros, montantes que são custeados numa fase inicial, pelo Fundo de Intervenção Ambiental e, numa segunda fase, recuperados do operador-poluidor; 3) suportando as garantias financeiras constituídas para reforço da responsabilidade ambiental. Em Portugal, as garantias podem ser prestadas por diversas formas: subscrição de apólices de seguro, obtenção de garantias bancárias, participação em fundos ambientais ou constituição de fundos próprios reservados para efeito; 4) pagando uma taxa no valor de 1% sobre todas as garantias financeiras constituídas para reforço da responsabilidade ambiental. O valor assim arrecadado reverte como receita, para o Fundo de Intervenção Ambiental. A responsabilidade ambiental é então, um importante mecanismo de protecção ambiental, um novo instrumento jurídico que contribui para, com justiça e eficácia, prevenir os danos ambientais de origem antropogénica. Aos poluidores não podem ser dadas outras alternativas que não deixar de poluir ou então ter que suportar o custo económico em favor do Estado que por sua vez deverá afectar as verbas assim obtidas prioritariamente a acções de protecção do ambiente. Os poluidores terão que fazer os seus cálculos de modo a escolher a opção economicamente mais vantajosa: tomar as medidas necessárias a evitar a poluição ou manter a produção no mesmo nível e condições e, consequentemente suportar os riscos que isso acarreta.