A grande questão que se colocou aquando da construção do túnel do Marquês foi se aquela obra necessitava de uma Avaliação de Impacto Ambiental (AIA) ou não. As várias instâncias pronunciaram-se sobre este assunto de formas diferentes.
Vamos analisar os vários argumentos invocados neste caso e tomar então uma posição crítica acerca deste assunto que remonta a 2004.
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, num acórdão proferido em 22 de Abril de 2004, intimou a Câmara Municipal de Lisboa (CML) a obter uma declaração de impacto ambiental favorável, desencadeando assim o procedimento de AIA no prazo de 10 dias subsumindo esta obra ao ponto 7 alínea b) do anexo I do DL 69/2000.
Este tribunal concluiu ainda pela violação do artigo 18º do Plano Director Municipal[1], por a construção do túnel não ser permitida em zona de sistema húmido.
Atendendo a que, o traçado do túnel projectado no troço entre a entrada/saída da Av. Fontes Pereira de Melo e Av. António Augusto de Aguiar à Rua Joaquim António de Aguiar localiza-se parcialmente em zona húmida (entre a Praça do Marquês de Pombal e o Parque Eduardo VII), esta construção nunca seria permitida. Esta situação foi inclusivamente reconhecida pelo Município em tempos.
Por fim, este tribunal refere que a obra de construção do túnel não se integra em nenhum dos casos em que é admissível, condicionalmente, a ocupação edificada no sistema húmido (artigo 18º do PDM, número 5).
Já o acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 14 de Setembro de 2004, decidiu revogar parcialmente a decisão de primeira instância, vejamos com que argumentos.
“Também não se sufraga a tese sustentada em 1ª Instância da necessidade de precedência de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) plasmada no artº 7º b) do Anexo I do DL 69/00 de 3.05 (Lei de Avaliação de Impacto Ambiental) no que respeita à empreitada de obra em causa, pelas razões avançadas pelo EMMP e pelo Recorrente Município de Lisboa, de que, com a devida vénia, nos apropriamos e a seguir se transcrevem.
Razões avançadas no parecer emitido pelo EMMP:
“(..)
Desde logo, a obra em causa não parece subsumível ao conceito de auto-estrada ou estrada destinada ao tráfego motorizado - e, por esse prisma, não se justificaria a AIA.
De facto, nos termos do artigo 1° n.° 2 do RJAIA "estão sujeitos a avaliação do impacte ambiental, nos termos previstos no presente diploma, os projectos incluídos nos anexos I e II ao presente diploma e que dele fazem parte integrante". E no referido anexo I, ponto 7, alínea b) é submetida a AIA a "construção de auto-estradas e de estradas destinadas ao tráfego motorizado, com duas faixas de rodagem, com separador, e pelo menos duas vias cada (...) ".
Por seu turno, o Plano Rodoviário Nacional constante do Decreto-lei n.° 222/98 de 17 de Junho, ao qualificar e definir as diversas estradas que o integram, fá-lo de molde a resultar claro não serem ali consideradas as vias urbanas (ruas, avenidas, arruamentos, etc.): v. o teor dos artigos 4°, 5°, 12° e 13° do citado diploma.
Considerando assim o que se dispõe no Plano Rodoviário Nacional, parece claro que o ponto 7 alínea b) do anexo I do RJAIA, ao referir-se a "estradas" não pretendeu abranger as vias urbanas, mas apenas as estradas como tal classificadas pelo respectivo diploma.
E se outra fora a intenção do legislador, teria ela concerteza ficado expressamente consignada.
Excluída pois a construção do túnel da previsão deste preceito, (..)”
Razões avançadas nos artigos 30 a 38 das alegações do Recorrente, Município de Lisboa:
“(…) Argumentou-se em primeiro lugar que, consistindo esta obra na construção de um "túnel novo com quatro faixas de rodagem, [ela] preenche o conceito de estrada (nova) destinada ao tráfego motorizado, com duas faixas de rodagem, com separador, e pelo menos duas vias cada' — que é o conceito da alínea b) do n° 7 do Anexo I do citado Decreto-Lei n° 69/2000, através do qual se preenche a previsão do seu art. l°/2, sobre os projectos que "estão sujeitos a avaliação de impacto ambiental'' '.
Acrescentando-se logo a seguir — é o segundo argumento em que se funda o juízo da sentença recorrida a este propósito — que "a sujeição a AIA. é imposta, também, pela alínea e) do n" 10 do Anexo II ao diploma - construção de estradas".
A valia de tais argumentos depende, como é evidente, de se saber se as vias do túnel rodoviário do Marquês de Pombal constituem " ' auto-estradas e estradas destinadas ao tráfego motorizado" para efeitos do referido art. l°/2 do Decreto-Lei 11° 69/2000.
Para a Recorrente a obra rodoviária de que aqui se trata não se subsume nesses conceitos da alínea b) do n° 7 do Anexo e da alínea e) do n° 10 do Anexo II do mencionado decreto-lei, não sendo, portanto, uma daquelas obras ou empreendimentos cuja realização depende legalmente de um procedimento e de uma declaração prévia de impacto ambiental.
Entende-se, na verdade, que os conceitos de estradas e auto-estradas aí vertidos estào reservados apenas para as vias rodoviárias de ligação das localidades (ou de outras estradas ou infra-estruturas, como os portos, etc.), entre si, não abrangendo os traçados rodoviários dentro das localidades, ou
seja, as ruas, as avenidas, as praças, as travessas, etc. — por isso mesmo é que o legislador se referiu a "auto-estradas" e a "estradas", e não a ruas ou avenidas.
Há também, é certo (além das estradas nacionais e regionais), estradas municipais, mas essas situam-se fora dos respectivos centros urbanos, ligando diversas localidades ou povoações pertencentes ao mesmo município, ou diversas estradas municipais, entre si — porque, dentro das localidades, as vias de trânsito não são conhecidas nunca por esses conceitos. (…)
Já sucedia assim no Código Administrativo. Veja-se o seu art. 46°, no qual se prescreve que pertence às câmaras deliberar, respectivamente:
- "sobre a construção, reparação e conservação das estradas e caminhos a seu cargo, nos termos das leis especiais (art. 46º/1)” .
- "sobre a abertura de novas ruas e praças nas povoações (art. 46°/2)";
- "sobre a pavimentação das ruas das povoações, adequando-a ao trânsito automóvel quando necessário (46°/3)".
É de toda a evidência — como se alcança confrontando o n° l com os n°s 2 e 3 — que naquele primeiro caso (confirma-o até a referência às "leis especiais"}, falando em "estradas", o legislador do Código Administrativo se estava a referir apenas às vias de trânsito entre povoações ou entre outras estradas, e que no segundo caso, falando em "ruas e praças" como expressamente clarificou, se estava a referir às vias de circulação "nas povoações”.
No Código Administrativo, encontramos a mesma distinção feita ainda no art. 50°, a propósito das atribuições de policia dos corpos administrativos, no qual se dispunha que pertence às câmaras deliberar, por exemplo, "sobre o estacionamento de veículos nas ruas", sendo evidente, também aqui, que a referência a "ruas" exclui as estradas da rede viária municipal — onde o estacionamento é regulado (positivamente) pelo Código da Estrada.
O mesmo sucede com todos aqueles outros diplomas legislativos em que aparecem os conceitos de "estrada " (auto-estrada ou itinerários), de um lado, e "rua " (avenida ou praça), de outro.
Por exemplo, o art. 5° do Decreto-Lei n° 35.434, de 31 de Dezembro de 1945 (que aprovou o Plano Rodoviário Nacional de então), definia como "estradas municipais aquelas que, não estando classificadas como nacionais, são julgadas de interesse para um ou mais concelhos, ligando as respectivas sedes às diferentes freguesias e povoações e estas entre si ou às 41 estradas nacionais", (cf. Código Administrativo Anotado, de A. P. Pires de Lima e M.B. Dias da Fonseca, 1954, parte I, págs. 41).
Mais uma vez, o conceito legal de "estrada" (neste caso municipal) surge referido a uma via de comunicação entre localidades ou povoações (ou entre estradas), e não como uma via de circulação dentro das povoações, não como uma rua, portanto. (…)
É ela a de que, para o legislador português, os conceitos de "estrada" e "auto-estrada" abrangem apenas as vias de circulação inter-urbanas (ou inter-rodoviárias), porque às vias de trânsito no interior das povoações, intra-urbanas, chama ele ruas, arruamentos, avenidas, etc..
Assim se reforça legalmente a proposição que já antes formuláramos sobre ser de todo inadequado (face até ao vocabulário corrente) associar as vias de trânsito, no interior das povoações, as "ruas e arruamentos", como se fez na sentença recorrida, às "auto-estradas e estradas" da alínea b) do n° 7 do Anexo I do Decreto-Lei nº 69/2000, para efeitos de também as considerar sujeitas à exigência de procedimento de AIA (…)
Pelo que vem de ser dito, também não se sufraga a tese sustentada em 1ª Instância da necessidade de precedência de AIA plasmada nos artsº. artºs. 3º e 4º da Directiva 85/337/CEE e artºs. 44º nº 2 e 55º nº 2 do DL 107/01 de 08.09 no que respeita à empreitada de obra em causa, daí que concluamos pela razão que assiste ao Recorrente, Município de Lisboa em sede de erro de julgamento por violação primária de direito substantivo, alegado nas alíneas l) a r) das conclusões. (…)
Em nosso entender, o problema reside aqui.
Primeiro, porque no Anexo II ao DL 69/00 relativo a Projectos abrangidos pelo nº 2 do artº 1º ” consta sob a epígrafe “10 – Projectos de infra-estruturas”, no quadro da alínea h) “Linhas de eléctrico, linhas de metropolitano aéreas e subterrâneas, linhas suspensas ou análogas de tipo específico, utilizadas exclusiva ou principalmente para transporte de passageiros.” e o nº 2 do artº 1º diz-nos “Estão sujeitos a avaliação de impacte ambiental, nos termos previstos no presente diploma, os projectos incluídos nos anexos I e II ao presente diploma e que dele fazem parte integrante.”
Segundo, porque o nº 3 do artº 1º, acima transcrito nos diz que “podem” ser sujeitos a AIA os projectos que “devam ser sujeitos a essa avaliação”, o problema está em saber como conciliar, à luz do disposto no artº 9º nº 3 do Código Civil – “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”, o “podem” e o “devem”.
Ora, em sede administrativas, não se desconhece que o vocábulo “podem” indicia o cometimento de competência para exercício de poderes discricionários e o vocábulo “devem” competência vinculada, pelo menos, no domínio dos pressupostos que a Administração há-de colher aquando da prática do acto administrativo, pressupostos esses constantes da hipótese normativa.
Os dois vocábulos na mesma regra evidencia, sem margem para dúvidas, que estamos perante um comando que exige especial cuidado e profundidade na interpretação e, logo, divergências doutrinárias.
Se assim se passa no domínio das normas de incidência subjectiva e objectiva fiscal, cujos pressupostos são sempre vinculados, mas que, para alguma doutrina, podem ser discricionários em sede de benefícios fiscais, imaginemos o que não será em sede de direito administrativo fora da área tributária.
Portanto, nesta matéria do artº 1º DL 69/00, remete-se para as considerações de Vasco Pereira da Silva no que tange à possibilidade de o requerente beneficiar de um fumus boni iuris qualificado, ou seja, assente em previsão normativa expressa, na medida em que o Anexo II parte 10 alínea h) nos refere expressamente as linhas de metropolitano subterrâneas, a que o nº 2 do artº 1º DL 69/00 obriga a AIA e, em conjunto com estas previsões legais, temos que articular o alcance do “podem” e do “devem” do nº 3 desse mesmo artº 1º do citado DL 69/00.”
Já no que diz respeito à questão das zonas húmidas, o tribunal responde da seguinte forma:
(…) a zona húmida do Parque Eduardo VII apresenta a configuração de um rectângulo quase perfeito, delimitado entre os seus extremos nordeste e noroeste pela Alameda Cardeal Cerejeira (correspondente à parte de cima do Parque Eduardo VII), entre o seu extremo noroeste e o seu extremo sudoeste, pela Alameda Edgar Cardoso, entre o seu extremo sudoeste e o seu extremo sudeste, pela mesma Alameda Edgar Cardoso (e numa pequena parte, pela Praça do Marquês de Pombal), e entre o seu extremo sudeste e o seu extremo nordeste, por um caminho pedonal, que atravessa o Parque, paralelo à Alameda Edgar Cardoso.
Tudo o resto que ainda é Parque Eduardo VII — v.g., entre a Alameda Edgar Cardoso e a Rua Castilho, entre a Alameda Edgar Cardoso e a Rua Joaquim António de Aguiar, entre a Alameda Edgar Cardoso e a Praça Marquês de Pombal, entre o referido caminho pedonal e a Praça Marquês de Pombal, entre o mesmo caminho pedonal e a Avenida Fontes Pereira de Melo, e entre o caminho pedonal e a Avenida Sidónio Pais (no espaço onde se localiza o chamado pavilhão Carlos Lopes), e que vai, de sudeste, da Avenida Fontes Pereira de Melo, a nordeste, à Alameda Cardeal Cerejeira —, todas estas zonas (que, dizia-se, também fazem parte integrante do parque Eduardo VII) são claramente classificadas pelo PDM como zonas secas.
É o que resulta claramente da sobreposição [dos documentos 13 (fls. 7) e 151 feita no doc. l junto no recurso jurisdicional.
Quanto à Praça do Marquês de Pombal, a sua delimitação não oferece dúvidas, sendo toda ela um círculo perfeito, e estando rigorosamente delimitada na parte que toca com a Rua Braancamp e com as Avenidas da Liberdade e Duque de Loulé pelos edifícios aí existentes, enquanto que na sua parte que vai da Rua Joaquim António de Aguiar à Avenida Fontes Pereira de Melo, é delimitada pela linha que fecha o círculo perfeito.
26. Sucede que o traçado do túnel do Marquês de Pombal entre a Avenida Fontes Pereira de Melo e a Rua Joaquim António de Aguiar atravessa, primeiro, uma parte do Parque Eduardo VII entre o caminho pedonal e a Avenida Fontes Pereira de Melo (que é classificada pelo PDM como zona seca, - depois, uma parte da Praça Marquês de Pombal (que é classificada pelo PDM como corredor verde ) - e, por último, novamente, uma parte do Parque Eduardo VII, entre a Alameda Edgar Cardoso e a Praça do Marquês de Pombal e a Rua Joaquim António de Aguiar (que também é classificada pelo PDM como zona seca). (…)”
Conclui este tribunal que “ (…) o túnel subterrâneo do metropolitano não atravessa nenhuma “zona húmida” na Praça Marquês do Pombal.”
O Supremo Tribunal Administrativo também se pronunciou sobre as questões supra referidas, num acórdão de 21 de Novembro de 2004, dispensando a AIA.
“Na verdade, entende que, diversamente do afirmado no Acórdão recorrido, o Requerente não beneficia de um qualquer fumus boni iuris, qualificado ou simples, assente em previsão normativa expressa, na medida em que não existe qualquer disposição no DL 69/2000, ou nos seus anexos, a considerar os túneis rodoviários, como o dos autos, sujeitos ao procedimento de AIA.
É que, na sua óptica e, contra o que se refere no aludido aresto, os túneis rodoviários não são, obviamente, linhas de metropolitano subterrâneas, nem se destinam exclusivamente ou principalmente ao transporte de passageiros, não existindo, por isso, sequer, um fumus boni iuris simples, o que, conjugado com a circunstância de não ter sido preferida a decisão ad hoc do nº 3, do artigo 2º do DL 69/2000, basta para conduzir à revogação do questionado Acórdão.
Ora, convenhamos que assiste razão ao Recorrente enfermando o Acórdão do TCA Sul de erro de julgamento, como se irá ver de seguida. (…)
Em primeiro lugar importa realçar que, como salienta Cláudio Monteiro, o regime da avaliação de impacte ambiente está “exclusivamente estruturado em torno do controlo do projecto da obra ou empreendimento, e não da própria decisão de o realizar.” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n º45, a págs. 18.
De qualquer maneira, interessa salientar que sendo certo que em relação aos projectos incluídos nos anexos I e II do dito DL 69/2000 é obrigatória a realização de AIA, ex vi do nº 2, do seu artigo 1º, sendo a enumeração contida nos aludidos anexos taxativa e não exemplificativa, daqui não se segue que o sistema consagrado no citado Diploma Legal seja “fechado”.
Com efeito, é preciso não esquecer o que se estatui no nº 3, do já mencionado artigo 1º, que é do seguinte teor:
“Por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do projecto, em razão da matéria, adiante designado «de tutela», e do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, podem ainda ser sujeitos a avaliação de impacte ambiental os projectos que, em função das suas especiais características, dimensão e natureza, devam ser sujeitos a essa avaliação”.
Ou seja, a natureza “aberta” do regime de AIA é obtida através da via preconizada no transcrito nº 3, do artigo 1º do DL 69/2000, de onde que resulta que, fora das situações tipificadas nos anexos I e II, poderá ser determinada a obrigatoriedade de realização da AIA, mas, agora, por decisão administrativa, mediante o já referido despacho conjunto.
Temos, por isso, que o Legislador não descurou a possibilidade de alguns projectos, apesar de não incluídos nas mencionadas listas, se apresentarem, ainda assim, como demandando a realização de AIA, com o que se complementa o sistema de enumeração taxativa a que alude o nº 2, do dito artigo 1º.
Importa, aqui, fazer m breve parêntese para salientar que o nº 1, do artigo 1º do DL 69/2000, estando como está especificamente vocacionado para identificar o objecto e âmbito de aplicação do dito Diploma Legal não pode constituir, obviamente, fonte onde possa radicar directamente a obrigatoriedade de realização de AIA, designadamente, através da alusão que nele é feita aos projectos “susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente”, já que a concretização das situações passíveis de justificar a obrigatoriedade de realização de AIA está expressamente contemplada nos números seguintes (nºs 2 e 3, do artigo 1º).
Retomando, agora, a anterior linha argumentativa, cumpre assinalar que não resulta dos autos que tal despacho conjunto (o previsto no nº 3, do artigo 1º), tenha sido praticado, não se podendo, por isso, fundamentar a obrigatoriedade da realização de AIA no dito nº 3, do artigo 1º, do DL 69/2000, sendo que, por outro lado, aqui não cumpre conhecer sobre se o mesmo deveria ou não ter sido proferido, desde logo e, decisivamente, por tal questão não fazer parte do objecto do presente recurso jurisdicional e também já que, se esse fosse hipoteticamente o caso, então, a ilegalidade, a existir, não seria imputável ao Município de Lisboa, mas, supostamente, à Administração Central.
É, assim, de concluir, que se não podem coonestar os pressupostos em que se alicerçou o Acórdão recorrido para confirmar, ainda que parcialmente, as providências decretadas.”
Depois de apresentadas as várias posições tomadas pelas diversas instâncias, cumpre tomar posição.
Em primeiro lugar, a construção do túnel do Marquês consta do anexo II ponto 10 alínea h) do DL 69/2000, pois através de uma interpretação extensiva podemos inclui-lo na expressão “linhas de metropolitano aéreas e subterrâneas”. Não compreendemos como não se poderá incluir o túnel do marquês neste preceito.
Portanto, constando do anexo seria desde logo necessária a submissão da construção do túnel a Avaliação de Impacto Ambiental.
Assim, atendendo a que a AIA compreende seis fases (aplicabilidade do regime jurídico de AIA; definição do Âmbito; estudo de Impacte Ambiental (EIA); avaliação; decisão; pós – Avaliação), a construção do túnel do Marquês deveria ter passado por todas elas.
[1] artº 18º nº 2 – A estrutura ecológica urbana é constituída pelos seguintes sistemas:
a) Sistema húmido, que integra áreas correspondentes a linhas de drenagem pluvial existentes a céu aberto e subterrâneas e áreas adjacentes, bacias de recepção das águas pluviais, lagos e charcos;
b) Sistema seco (..)
c) Corredores, que integram faixas de protecção às vias, assim como os arruamentos arborizados ou arborizar;
d) Logradouros e quintais (..)
- artº 18º nº 3 – Os usos preferenciais para os sistemas que integram a estrutura ecológica urbana, são os seguintes:
a) No sistema húmido, os usos preferenciais a instalar são os espaços verdes de grande utilização, nomeadamente jardins e parques urbanos (..) ;
b) No sistema seco (..);
c) Nos corredores admitem-se todos os usos compatíveis com as infra-estruturas a que estão afectos e aos espaços públicos urbanos devendo as faixas arborizadas ser mantidas, estabelecendo ligações entre os sistemas húmido e seco, por forma a assegurar a continuidade biológica;
- artº 18º nº 5 – No sistema húmido admite-se ocupação edificada nas seguintes condições:
a) Equipamentos e infra-estruturas estritamente ligados ao uso dos espaços referidos nas alíneas b), c) e d) do número anterior (..); [áreas verdes de recreio, áreas verdes de produção, recreio, lazer e pedagogia, quintas e jardins históricos]
b) Edifícios para equipamentos colectivos, habitação e terciário nas áreas referidas nas alíneas e) e f) (..)
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