Providências Cautelares

As providências cautelares apresentam três características essenciais: a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade.
A instrumentalidade é a dependência na estrutura e na função de uma acção principal, segundo Calamandrei “a garantia das garantias”.
A provisoriedade consiste em não estar em causa a resolução definitiva de um litígio.
A sumaridade manifesta-se numa cognição sumária da situação de facto e de direito, própria de um processo urgente.
A maioria da doutrina entende que a instrumentalidade é a principal característica e por isso vamos-lhe dedicar maior atenção.
Isabel Celeste Fonseca entende que é “… a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar.
(…) O grau de instrumentalidade perante a efectividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar, e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que actue ampliando o status quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objecto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for pré-ordenada à emanação da decisão definitiva.
(…) ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o da instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objecto do processo principal.
(…) a finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente …” Por sua vez, Fernanda Maçãs afirma que “… a instrumentalidade e provisoriedade constituem limites internos ao exercício do poder cautelar do juiz administrativo e nessa medida: a) impedem que se obtenha por via provisória mais do que aquilo que se obtenha por via definitiva; b) não consentem que a providência cautelar «antecipe a sentença (definitiva)», ou seja, que conduz à produção de efeitos definitivos e/ou irreversíveis. Pois, caso contrário, se a sentença final fosse favorável ao requerido, perderia a utilidade ou eficácia»
Já para Mário Aroso de Almeida “… o que a providência cautelar não pode fazer é antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já não possa ser alterada se, no processo principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam na sua manutenção.”
Vejamos um exemplo prático relativo à protecção do ambiente:
Devido a obras do projecto de loteamento Costa Terra e respectivo campo de golfe, no sítio de Rede Natura 2000 “Comporta/Galé” no Litoral Alentejano, a QUERCUS e o GEOTA apresentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa uma providência cautelar pedindo a suspensão de eficácia daquele acto.
Esta providência cautelar foi atendida pelo Tribunal, tendo a obra ficado suspensa até decisão judicial, isto porque estavam reunidos todos os pressupostos necessários. Com a suspensão da obra, podemos ver claramente a importância que a característica da instrumentalidade tem, pois enquanto não é proferida decisão judicial há a satisfação antecipada de um direito.
Os argumentos apresentados pela QUERCUS foram os seguintes:

“1- Considerando que a execução destes projectos comporta a afectação da espécie de flora prioritária Armeria rouyana bem como do habitat natural prioritário “Zimbral (Juniperus spp.)” (facto reconhecido no próprio despacho), só lhes podem ser reconhecidas razões imperativas de interesse público invocando a saúde ou a segurança públicas, consequências benéficas primordiais para o ambiente, ou outras razões imperativas de reconhecido interesse público, mediante parecer prévio da Comissão Europeia. Como nenhuma destas razões foi alegada (nem existia enquadramento para o fazer) nem a Comissão Europeia emitiu qualquer parecer, os Despachos Conjuntos n.º 164/2006 e n.º 165/2006 violam o nº11 do artigo 10º do Decreto-Lei nº 140/99, de 24 de Abril, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 49/2005, de 24 de Fevereiro, que transpõe para o ordenamento jurídico português as Directivas n.º 79/409/CEE do Conselho de 2 de Abril (Directiva Aves) e nº 92/43/CEE do Conselho de 21 de Maio (Directiva Habitats) que regem a Rede Natura 2000.

2- Falta de fundamento relativo à ausência de alternativas quanto à localização, dimensão e tipo de empreendimentos a instalar violando o nº10 do artigo 10º do DL 140/99. De acordo com o entendimento da Comissão Europeia, por ausência de soluções alternativas entende-se a impossibilidade de recorrer a outras soluções que melhor respeitem a integridade do sítio em questão. Para esse efeito, devem ser ponderadas localizações alternativas e mesmo a execução de projectos com menor carga de construção. Nada disto foi efectuado.”


Cátia Oliveira Subturma 1 Nº 17237