A tutela penal do ambiente

O direito ao ambiente veio a ser consagrado pioneiramente na CRP de 76 no seu artigo 66.º e também no seu artigo 9.º enquanto tarefa fundamental do Estado.
Devemos de facto assinalar que, exceptuando a Consituição Suíça de 1971, que foi a primeira que consagrou a protecção do ambiente, no seu artigo 24.º e a grega que o veio a fazer posteriormente em 1975, a CRP foi das primeiras a "aperceber-se" da dignidade constitucional destas matérias.

Cumpre aliás referir que a configuração da tutela do ambiente, na nossa Lei Fundamental, como um direito subjectivo foi, de facto, inovadora e a primeira nesse sentido.

Note-se que esta afirmação do direito ao ambiente enquanto direito subjectivo não está isenta de críticas. Neste sentido, pronuncia-se Vasco Pereira da Silva. Contra temos, por exemplo, João Miranda que vê neste um interesse difuso na medida em que o bem jurídico - ambiente não é susceptível de apropriação individual.

Com esta consagração constitucional veio a dar-se o mote para o surgimento da primeira legislação em matéria ambiental. Primeiramente de forma algo tímida e só já com a integração na UE já "a todo o vapor". Sinal disto mesmo é o facto da LBA ter demorado um pouco mais uma década a ver a "luz do dia" e de hoje em dia assitirmos a uma grande profusão legislativa essencialmente decorrente da transposição de directrizes comunitárias.

Só em 1995 veio o legislador penal proceder a uma criminalização dos comportamentos lesivos do ambiente. Diz-se nas Actas da Comissão Revisora como justificação deste movimento que "dado o clamor social existente neste domínio e [o facto de consituir uma] matéria cuja dignidade penal já não se contesta."

A questão do merecimento de tutela penal das matérias ambientais é discutível e discutido.

O Direito Penal vive hoje à sobra de vários postulados essenciais. Nesta sede, antes de mais, cumpre referir que este tem de respeitar o princípio da subsidariedade.
Ou seja, o DIreito Penal só deve intervir em "ultima ratio". O ponto de partida não deve ser o Direito Penal, só se deve recorrer a esta quando, e aqui reside outra questão fundamental, a conduta em causa revista uma certa danosidade social, i.e., quando haja uma lesão de um bem jurídico que configure um dano merecedor de repovação jurídico-penal.

Procurou-se ao longo do tempo concretizar o que seria esta danosidade com o recurso p.e. à ideia de offensivitá no Direito italiano, ou mesmo ao Direito Natural. Porém entende-se que um Direito Penaal Moderno deve radicar na protacção de bens jurídicos (rechtgüt) com dignidade penal.

A intervenção do Direito Penal só deve ocorrer quando estejam em causa lesões relevante a um dado valor/interesse fundamental, e isto explica-se pelo carácter eminentemente restritivo das sanções por este impostas que põem em causa Direitos, Liberdades e Garantias.

E isto remete-nos para outra questão muito interessante que não pretendemos por ora abordar que é da legitimidade jurídico-constitucional do legislador penal incriminar actos que só de forma conjugada com a actuação de outros são lesivos (o problema dos delitos cumulativos) e que isoladamente considerados são pouco ofensivos para o bem jurídico ambiente.

À laia de uma primeira aproximação à questão parece-nos evidente a dignidade consitucional de Direito Penal Ambiental quando estejam em causa ofensas graves ao ambiente. Já um Direito Penal preventivo parece-nos dogmatica e jurídico-constitucionalmente de muito díficil aceitação.

Ora o Direito Penal ambiental deve ceder perante um Direito Contra-Ordenacional que será mais flexível dogmaticamente e mais célere em caso de aplicação. Neste sentido, por exemplo, Sousa Mendes que afirma que "o naco do leão do Direito do Ambiente (...) deve caber ao Direito de Mera-Ordenação Social" in pag 139, Vale a Pena o direito penal do ambiente?

Mas exigir a gravidade da lesão, como o faz o 279.º/1 do C. Pen. e exigir uma intervenção de última ratio não significa, de todo, que reservemos a este uma função simbólica.

Para além da dignidade penal dos comportamentos tem que haver uma necessidade de actuação e eficácia.

Muito se tem questionado a eficácia da intervenção do Direito Penal do Ambiente, o que leva a que se fale na tal função simbólica (acerca desta Souto Moura afirma que um Direito Penal simbólico é uma contradição in terminis), ou que existam escritos em que os autores se perguntam se "Vale a pena o direito penal do ambiente?".

Não creio, que só tenhamos um Direito Penal do Ambiente eficaz quando existirem muitas condenações ,porque verdade seja dita há poucas. Ainda assim consideramos não ser o nº elevado de condenações que determina a eficácia da actuação, nem o contrário é verdade.

Não obstante, temos assistido a um movimento descriminalizador em sede penal. Contudo, as matérias penais ambientais vêm sendo introduzidas e alteradas (veja-se a Reforma de 2007) num sentido de agravamento. Pode mesmo falar-se num fenómeno de neocriminalização "contra a corrente".

Podemos dizer que as alterações de 2007 nos tipos legais visaram conferir uma maior operatividade e eficácia as estas matérias penais.

O acordar, talvez tardio, para a problemática ambiental explica em parte esta reacção criminal, que se deve mais a uma ideia de prevenção geral do que uma efectiva condenação dos operadores que preencham os ilícitos-tipicos, porque sem dúvida que mais eficaz será a tutela contra-ordenacional.