O princípio do poluidor-pagador não é equivalente ao conceito de responsabilidade civil por danos ambientais, pois, esta é apenas uma das suas vertentes, a juntar-se por exemplo à exigência constitucional que se estabelece na alínea h) do nº 2 do art 66º da CRP, pois, aí se prevê que a política fiscal deve também estar ao serviço do Ambiente.
Todavia, a este propósito, tem-se discutido a amplitude do art 66º, nº2 h) da CRP, na medida em que, o art 66º, nº2 h) a meu ver, não esgota todo o âmbito do Princípio do Poluidor Pagador, simplesmente o aflora na sua vertente fiscal, sendo que, através dos impostos e das taxas, quanto a estas, na modalidade de remoção de obstáculos jurídicos (art 4º da LGT) se deve tentar uma compensação entre os danos que um dado comportamento provocou no meio ambiente e o benefício que com essa actividade a Pessoa (Singular ou Colectiva) obteu. A alinea só se refere à política fiscal, não mencionando por exemplo a responsabilidade ambiental ou a internalização de custos ambientais (que ocorre, nomeadamente, quando uma fábrica coloca filtros para não libertar tantos gases para a Atmosfera).
O destaque que recebe o Princípio do Poluidor Pagador, faz dele o eixo central, em torno do qual gira toda a responsabilidade ambiental. No preâmbulo da Directiva Comunitária, esta concepção figura de forma clara: “o principio fundamental da presente directiva deve portanto ser o da responsabilização financeira do operador, cuja actividade tenha causado danos ambientais ou a ameaça iminente de tais danos, a fim de induzir os operadores a tomarem medidas e a desenvolverem práticas por forma a reduzir os riscos de danos ambientais”. Trata-se, evidentemente, de uma alusão a este Princípio.
O Princípio do Poluidor-Pagador é a outra face da moeda em relação ao Princípio da Prevenção, é necessário assim, não só antecipar comportamentos porque os bens ambientais não são facilmente recuperáveis como vimos, mas também ter mecanismos de repressão para quem lesar o Ambiente.
O Princípio do Desenvolvimento Sustentável e Integrado, ao dizer que não devemos ser Eco-Fundamentalistas (na medida em que, visa com o auxílio do Princípio da Proporcionalidade, a fim de equilibrar as necessidades de desenvolvimento económico e de não lesar o meio ambiente não nega a necessidade das actividades económicas mas compatibiliza-as com o Meio Ambiente) fundamenta o surgimento do próprio regime de responsabilidade ambiental e explica que as preocupacões ambientais tenham consequências directas sobre as condicões de desenvolvimento das actividades económicas, pois, as actividades económicas, não podem ser negadas em absoluto por haver um risco ambiental na medida em que, o risco zero não existe, contudo, quando a actividade que foi permitida tráz consigo danos para o ambiente deve existir um ressarcimento desses danos.
Na Lei de Bases do Ambiente esta responsabilização surge definida como o principio que “aponta para a assunção pelos agentes das consequências, para terceiros, da sua acção, directa ou indirecta, sobre os recursos naturais” (artigo 3º, nº1 alínea h)). Nesta acepção, o princípio da responsabilização legitíma exclusivamente actuações a posteriori, (depois de os danos ambientais terem ocorrido) e não actuações preventivas (antes de se verificarem quaisquer consequências), que são aquelas principalmente visadas pelo novo sistema de responsabilidade ambiental.
Este é o unico principio que surge citado simultaneamente no preâmbulo e no texto legal sugerindo, deste modo, uma especial importância.
Fazendo referência a instrumentos internacionais, para que possamos perceber o âmbito deste Princípio, importa atender a que na Declaracão do Rio é-nos dito que “As autoridades nacionais deverão esforçar-se por promover a internalização dos custos ambientais e a utilização de instrumentos económicos, tendo em conta o princípio de que o poluidor deverá suportar o custo da poluição estando em causa o respeito pelo interesse público e sem distorcer o comércio e o investimento”, já na Convenção sobre a Protecção e utilização dos cursos de água transfronteiriços e dos lagos internacionais no artigo 2º, nº5 b) salienta-se que “o princípio do poluidor-pagador, em virtude do qual os custos das medidas de prevenção, controlo e redução devem ser suportados pelo poluidor”.
Resulta daqui, bem como de outros Instrumentos Internacionais, cujo número é muito elevado, que as despesas resultantes das medidas de prevenção, de redução da poluição e de combate a esta devem ser suportados pelo poluidor visando-se assim um desenvolvimento duradouro com o intúito de minimizar, de uma forma economicamente eficiente, os impactos ambientais prejudiciais.
Os instrumentos comunitários visam, a este nível, que nas suas politicas e acções, cada Parte Contratante se esforce por tomar medidas cautelares, ao abrigo do Princípio da Prevenção, que evitem ou, pelo menos, minimizem a degradação do ambiente. “O poluidor (...) deve (...) suportar os custos da poluição, incluindo a poluição transfronteiriça, com o devido respeito pelo interesse público e sem distorção do investimento no ciclo da energia ou no comércio internacional”.
Ao Princípio do Poluidor-Pagador podem imputar-se, desde logo, quatro funções: a integração económica, a função redistributiva, a preventiva e a curativa.
A Directiva e a lei nacional dizem-nos que “a autoridade competente deve exigir que as medidas de reparacão sejam tomadas pelo operador. Se o operador nao cumprir as obrigacões previstas (…), não puder ser identificado ou não for obrigado a suportar os custos ao abrigo da presente directiva, pode ser a própria autoridade competente a tomar essas medidas, como último recurso”.
“Quando se verificar uma ameaca iminente de danos ambientais o operador responsável adopta, imediata e independentemente de notificação, requerimento ou acto administrativo prévio , as medidas de prevenção necessárias e adequadas”.
O Poluidor é toda a entidade que degrada o Meio Ambiente ou cria condições que levam à sua degradação.
Na Directiva e na lei nacional, o poluidor é apenas identificado como “operador”de uma “actividade ocupacional”, sendo o“operador” "qualquer pessoa singular ou colectiva, pública ou privada, que execute ou controle a actividade profissional ou, quando a legislação nacional assim o preveja, a quem tenha sido delegado um poder económico decisivo sobre o funcionamento técnico dessa actividade, incluindo o detentor de uma licença ou autorização para o efeito ou a pessoa que registe ou notifique essa actividade”.
No que concerne à “actividade ocupacional” ela reconduz-se a “qualquer actividade desenvolvida no âmbito de uma actividade económica, de um negócio ou de uma empresa, independentemente do seu carácter privado ou público, lucrativo ou não.
Deste modo, temos aqui presente um conceito bastante abrangente. o poluidor que deve pagar é aquele que tiver uma posição de controlo da poluição. Daí ser legítimo falar na função incitativa da responsabilidade ambiental.
Quanto aos operadores-poluidores de outras actividades ocupacionais diferentes das mencionadas no anexo III, eles estão abrangidos por um dever de actuar com zelo e diligência na medida em que tal seja necessário para evitar danos aos habitats e às espécies da fauna e da flora selvagens.
O elenco das actividades que constam do anexo III da Directiva é bastante vasto, mas não é, ainda assim fechado, não impedindo os Estado de irem mais longe, se assim, o entenderem, nos termos do artigo 16º da Directiva.
“Se a determinação do poluidor se revelar impossível ou muito difícil e por conseguinte, arbitrária, e no caso da poluição do ambiente ser o resultado, quer da conjugação simultânea de várias causas— poluição cumulativa - quer da sucessão de várias dessas causas— cadeias de poluidores - os custos da luta antipoluição devem ser imputados aos pontos —por exemplo da cadeia de poluidores ou da poluição cumulativa - e por meios legislativos ou administrativos que oferecam a melhor solução nos planos administrativo e económico, e que contribuam da maneira mais eficaz, para a melhoria do ambiente”.
Por sua vez no Decreto-Lei nº 147/2008, as situacões de responsabilidade plural previstas são: a responsabilidade de pessoas colectivas (artigo 3º, nº1), a responsabilidade de grupos sociais (artigo 3º, nº2), a responsabilidade de várias pessoas singulares (artigo 4º) e a responsabilidade de terceiros (artigo 20º, nº2).
“As pessoas singulares ou colectivas, de direito privado ou público, responsáveis pelo acto poluidor, devem pagar as despesas das medidas necessárias para evitar essa poluição ou para a reduzir, a fim de respeitar as normas e as medidas equivalentes, permitindo atingir os objectivos de qualidade ou, quando tais objectivos não existam, a fim de respeitar as normas e as medidas equivalentes fixadas pelos poderes públicos”. A Directiva refere que o operador deve pagar os custos de prevenção e de reparação dos danos mas afirmando ainda que “também se justifica que os operadores custeiem a avaliação dos danos ambientais ou, consoante o caso, da avaliação da sua ameaca iminente. Trata-se de instituir uma espécie de “responsabilidade do futuro”, nas palavras de Catherine Thibierge, ou de evitar um enriquecimento sem causa do poluidor, se preferirmos citar Jean Duren.
O que o poluidor deve pagar por força deste Princípio é o custo da acção de prevenção mais adequada, não o da reparação do dano. As “medidas de prevenção” são definidas como“quaisquer medidas adoptadas em resposta a um acontecimento, acto ou omissão que tenha causado uma ameaça iminente de danos ambientais, destinadas a prevenir ou minimizar ao máximo esses danos” e as “medidas de reparação” como “qualquer acção, ou conjunto de acções, incluindo medidas de carácter provisório, com o objectivo de reparar, reabilitar ou substituir os recursos naturais e os servicos danificados ou fornecer uma alternativa equivalente a esses recursos ou servicos”.
O Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 Julho, introduz, um regime especial e inovador de responsabilidade ambiental imputando ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, estabelecendo um regime jurídico de responsabilidade por danos ambientais causados às espécies e habitats naturais protegidos, à água e ao solo (Princípio do “Poluidor – Pagador”), independente da existência de culpa ou dolo (artigo 7º). Passa a haver responsabilidade solidária da pessoa colectiva e dos seus directores, gerentes ou administradores (artigo 3º), sendo que, a prova do nexo de causalidade entre o facto e dano passa a assentar num critério de probabilidade (artigo 5º).
As actividades económicas que comportam especial risco ambiental (enumeradas no Anexo III do referido Decreto-Lei) têm a responsabilidade objectiva, as restantes actividades mantêm a responsabilidade subjectiva (artigos 7º e 8º), sendo que, o prazo de prescrição dos danos é alargado de 3 anos (artigo 498º do Código Civil) para 30 anos (artigo 33º), sendo como podemos constatar um alargamento bastante significativo.
No que respeita à definição da responsabilidade ambiental e às garantias financeiras previstas, este Decreto-Lei pretende com o artigo 22º vincular o operador a dispôr de mecanismos que permitam ressarcir os lesados e assumir a responsabilidade por danos ambientais (incluindo poluição de carácter difuso, também designada por poluição gradual, excluída nas Apólices de Responsabilidade Civil Extra-contratual) independente de haver ou não lesados, isto é, não tem de haver uma entidade que sofra um prejuízo patrimonial e/ou não patrimonial por lesões corporais e/ou materiais.
É estabelecida a Responsabilidade Administrativa, ou seja, são as autoridades (como a Agência Portuguesa do Ambiente) que podem reclamar os danos ao ambiente e o operador tem de reparar os danos ambientais e tomar as medidas de prevenção.
As empresas que exerçam actividades previstas no Anexo III do Decreto-Lei nº147/2008, de 29 Julho são obrigadas, a partir de 1 de Janeiro de 2010, a constituir uma ou mais garantias financeiras que lhes permitam assumir o risco de responsabilidade ambiental inerente à actividade por si desenvolvida. Uma das soluções para fazer face a estas exigências é através da subscrição de uma Apólice de Responsabilidade Civil Ambiental. Para além desta, existem outras alternativas como a obtenção de Garantia Bancária (ou Seguro de Caução), a participação em Fundos Ambientais e/ou através da constituição de fundos próprios reservados para o efeito (ex: depósito a prazo).
As vantagens em optar por uma Apólice de Responsabilidade Civil Ambiental face aos outros instrumentos são, nomeadamente, a Transferência do risco (limitada pelo limite por sinistro/anuidade e pela franquia), não exigindo afectar activos como contra-garantias (frequentemente exigidas pelo banco e segurador de Caução) ou para a constituição de fundos, sendo que o prémio é um custo fiscalmente admitido, determinado e não aleatório.
O n.º 4 do artigo 22.º do Decreto-Lei nº147/2008 dispõe que «podem ser fixados limites mínimos para os efeitos da constituição das garantias financeiras obrigatórias, mediante portaria a aprovar pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, do ambiente e da economia».
O Princípio do Poluidor Pagador é assim um importante eixo norteador ao serviço do ambiente, sendo um princípio muito dinâmico e com várias vertentes, sendo a Responsabilidade amiental uma vertente em verdadeira ascenção e que já tem dado provas do quanto tem contribuido para os resultados da política ambiental dos últimos anos.
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