Este post visa analisar o instituto da responsabilidade civil por dano ecológico através da análise do artigo da Professora Carla Amado Gomes, em “O que há de novo no Direito do Ambiente? - Actas das Jornadas de Direito do Ambiente”, FDL, Lisboa, 2009; integrado também elementos de outros autores.
Em primeiro lugar, o que está em questão quando falamos em responsabilidade civil no âmbito do Ambiente? E o que entendemos por dano ecológico? Quando falamos em responsabilidade civil, estamos a aludir à ideia de ressarcir alguém por um facto danoso ilícito causado no seu direito por outra pessoa, com culpa. Só que no Direito do Ambiente é mais complicado auferir a responsabilidade. Mas, ao falarmos de responsabilidade civil por dano ecológico, temos em mente a ideia de ressarcir “a geração presente pela degradação do estado de um determinado componente ambiental e proporcionar à geração futura idêntico grau de fruição, repondo, sempre que possível, o estado anterior à ocorrência do facto lesivo”, dentro da própria ideia de prevenção e precaução.
Como refere a Professora, se o Homem vivesse para sempre, a preocupação da responsabilidade por dano ecológico seria um instrumento fundamental da salvaguarda das condições de sobrevivência na Terra. Mas, como ninguém vive eternamente, a nossa visão do dano ambiental é reduzida em sacrifício dos recursos ecológicos em prol dos nossos ímpetos de conforto e lucro. Se chegássemos a ser atingidos pelas consequências das nossas acções, ou seja, se vivêssemos “para sempre” talvez a nossa atitude fosse diferente. Mas, o que acontece é que serão as gerações futuras que vão acarretar com as consequências, assim como nós já sofremos com as das gerações anteriores à nossa.
A responsabilidade ambiental visa obrigar o causador de danos ambientais a pagar a reparação dos danos que causou. A regulamentação ambiental estabelece normas e procedimentos destinados a preservar o ambiente. Sem a responsabilidade civil, as consequências do incumprimento das normas e procedimentos existentes poderão ficar-se pelas meras sanções administrativas ou penais. Contudo, se a responsabilidade for adicionada à regulamentação, os potenciais poluidores também enfrentam a perspectiva de terem de pagar a reparação ou a compensação dos danos que causaram.
Quando falamos em dano ecológico referimos especificamente o “dano causado à integridade de um bem ambiental natural”. Esta noção é ainda mais recente que o Direito do Ambiente, visto que a sua construção foi posterior e ainda mais controversa. Isto deveu-se a vários factores, sendo que a ideia primacialmente preventiva do Direito de Ambiente ajudou para o alheamento desta noção. Para a Professora, a principal razão para que tenha havido muita resistência inicialmente deveu-se à lógica predominantemente antropocêntrica que emergiu das Conferências e Declarações dos anos 60 e 70.
Tendo em conta que o Principio da Responsabilização não começou a ser formado nestas declarações, visto que já estava previsto no artigo 130º-R do Acto Único Europeu de 1987 (que também previa uma noção básica do princípio do poluidor-pagador), por exemplo, nem por isso deixaram de ser fulcrais para o conceito que se construiu.
A Declaração do Rio, na linha da Declaração de Estocolmo, consagrou o princípio da responsabilização, “afirmando a responsabilização por danos transfronteiriços como contrapeso do reconhecimento, a cada Estado, do direito soberano de explorar recursos naturais sitos em território estadual”. O seu princípio 13 prevê que “"Os Estados deverão elaborar legislação nacional relativa à responsabilidade civil e à compensação das vítimas da poluição e de outros prejuízos ambientais". No princípio 15 da Declaração do Rio dispõe-se que "para que o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes em termos de custo para evitar a degradação ambiental".
Contudo, continuou a haver lacunas por regular (“como os casos de agressão a bens ambientais em zonas alheias à jurisdição estadual sem consequências para a população ou propriedade de qualquer Estado”).
Para além da lógica surgida nas Declarações de Estocolmo e do Rio, e da Conferência do Rio, também existiram outras situações que dificultaram, ou seja, favoreceram a resistência, como por exemplo, “a dilação temporal entre facto e dano ecológico, o fenómeno da poluição difusa, a convergência de causas, naturais e humanas, para a produção do dano ou para o seu agravamento” e existe ainda o problema de determinação de critérios de avaliação do dano e a destinação de eventuais quantias pecuniárias impostas ao lesante, sempre que o bem não possa ser ressarcido in natura.
Como vemos, não são as melhores condições para se desenvolver uma noção de dano ecológico. Não deixou, no entanto, de ter uma influencia determinante nos acontecimentos internacionais, como por exemplo, ao impedir que se chegasse a consenso na Convenção de Lugano. Esta convenção estava aberta à assinatura dos Estados membros do Conselho da Europa, aos não membros que participaram na sua elaboração e da União Europeia. Esta convenção não está em vigor por não se ter verificado as ratificações necessárias para a sua entrada em vigor na ordem jurídica internacional. A Convenção “visa assegurar uma indemnização adequada pelos danos resultantes de actividades perigosas para o ambiente prevendo também meios de prevenção e de reparação”(1) partindo da ideia de que a emissão de substâncias num país pode causar danos noutro e como tal deve existir uma reparação adequada de proporções internacionais.
O sistema estabelecido pela Convenção foi o da responsabilidade objectiva decorrente do princípio do “poluidor-pagador” (tendo também regras específicas relativas à culpa da vítima, à causa, à responsabilidade solidária em caso de pluralidade de instalações ou locais do dano, bem como um esquema financeiro compulsório para fazer face à responsabilidade verificada ao abrigo desta Convenção).
O princípio do poluidor-pagador como o Professor Vasco Pereira da Silva refere no manual “Lições de Direito do Ambiente” nasceu “no quadro da O.C.D.E” e só posteriormente foi consagrado a nível comunitário no Acto Único Europeu. Este princípio caracteriza-se por considerar que os “sujeitos económicos, que são beneficiários de uma determinada actividade poluente, devem igualmente ser responsáveis, pela via fiscal, no que respeita à compensação dos prejuízos que resultam para toda a comunidade do exercício dessa actividade”.
Actualmente, o princípio do poluidor-pagador tem uma dimensão mais ampla no sentido de que se defende uma compensação deste género não se deve referir apenas aos prejuízos efectivamente causados, mas “também aos custos da reconstituição da situação, assim como às medidas de prevenção que é necessário tomar para impedir, ou minimizar, similares comportamentos de risco para o meio-ambiente”. A nossa Constituição prevê este princípio no artigo 66º/2, h), impondo ao Estado a tarefa de “assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com ambiente e qualidade de vida”.
Como a Professora Carla Amado Gomes refere “as instituições da Comunidade Europeia (…) tomaram a dianteira do processo do processo de elaboração de um quadro normativo de regulação da prevenção e reparação do dano ecológico” através da Directiva 2004/35/CE, e que foi transposta através do Decreto-Lei 147/2008 de 29 de Julho.
Esta Directiva consagra vários princípios mas dá maior importância ao princípio do poluidor-pagador. Isto devesse à importância que no direito do ambiente se dá aos princípios por necessidade de “coerência e racionalidade a um vastíssimo conjunto de normas ambientais, de garantir a estabilidade a um sistema que não pára de evoluir e de se expandir a velocidades vertiginosas, de flexibilizar e tornar juridicamente inteligível um direito algo rápido, composto por normas ambientais caracterizadas pelo seu pendor fortemente técnico, por vezes de difícil apreensão pelos menos habituados a encontrar uma tamanha densidade científica e técnica nas leis.”(2)
O legislador português consagrou, entre outros, na Lei de Bases do Ambiente, o princípio da responsabilização (artigo 3.º alínea h)).
Até ao surgimento do Decreto-Lei 147/2008, o nosso ordenamento jurídico não autonomizava o dano ecológico do dano ambiental. Como a Professora refere, esta lacuna “era o fruto de um concurso de equívocos”. A Constituição não é clara na distinção.
Porém, a própria Lei de Bases do Ambiente, nos artigos 40º/4 e 5, tem, segundo a Professora, uma posição individualista ou grupal do dano, prevendo que “Os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humana sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causas de violação e a respectiva indemnização”(nº4 do artigo 40º).
Ainda assim o artigo 41º da Lei de Bases está prevista a responsabilidade objectiva de quem cause “danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável.”
Como a Professora Carla Amado Gomes defende “a não identificação clara do dano ecológico redundava em que este só poderia ser atalhado caso resultasse de uma acção lesiva de interesses individuais, cujo titular movesse uma acção inibitória contra o lesante, a qual pusesse fim à produção da emissão prejudicial para pessoas e bens naturais”. Não havia ainda direito a ressarcir danos colectivos, apenas os individuais. Isto haveria de mudar com o DL 147/2008 que vem a definir a diferença entre dano pessoal ou patrimonial e o dano ecológico, a clarificar a legitimidade para reclamar a sua reparação e foram criados critérios de avaliação do dano.
Podemos ter várias acepções de dano ecológico. Uma parte minoritária da doutrina entende por dano ecológico uma agressão provocada aos bens naturais e às relações recíprocas entre eles; sendo que dano ecológico-ambiental uma alteração, provocada pelo Homem a estes mesmos bens. Outra minoria defende que por dano ecológico devemos entender que são aqueles insusceptíveis de valor monetário, ou seja que não constituiriam lesões de valor patrimonial, antes sim violação de interesses de protecção da natureza. Contudo, para a maioria da doutrina, a distinção entre os dois tipos de danos deverá basear-se no facto do dano ambiental se atribuírem os danos provocados a “bens jurídicos concretos através de emissões particulares ou através de um conjunto de emissões emanadas de um conjunto de fontes emissoras”, sendo que o dano ecológico corresponde a lesões intensas causadas ao sistema ecológico natural sem que tenham sido violados direitos individuais(3). A grande diferença está no facto de o bem ambiental ser susceptível de ser atribuída uma relação entre a fonte concreta da agressão e o bem que foi sujeito de dano, o que não acontece com o dano ecológico visto este se reconduzir à inexistência de um lesado individual, a ser um “dano produto do tempo, ou seja após intensa agressão e por não haver causador individualmente determinado”.
Como foi referido, o Decreto-Lei vem a dar uma maior diferenciação entre os conceitos e isto deveu-se também, como já referimos, à transposição da Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril. Esta directiva reconhece os riscos significativos no campo da saúde e da biodiversidade que se acentuaram nas últimas décadas e como a falta de acção poderá afectar ainda mais esses problemas. A Directiva define que “prevenir e reparar” os danos ambientais contribui para concretizar os objectivos e princípios da política de ambiente da Comunidade, sendo o principio do poluidor-pagador, em consonância com o princípio do desenvolvimento sustentável, a base para a prevenção e reparação.
A Directiva tinha, resumidamente, vários objectivos, entre os quais: autonomizar o dano ecológico; responsabilizar directamente os operadores públicos e privados, “no âmbito de actividade lucrativa e não lucrativa, pelos custos de prevenção e reparação de danos ecológicos comprovadamente causados pela sua actividade” (Preâmbulo 14); circunscrever os danos ecológicos aos danos causados às espécies e habitats protegidos no contexto da RN2000, à água e ao solo, deixando os Estados a possibilidade de alargar o âmbito do dano ecológico a outros componentes ambientais (Preâmbulos 4 e 6); ancorando-se no principio do poluidor-pagador, como já referimos, aderiu a um conceito mais amplo de responsabilidade, que prescinde da ocorrência do dano, prevendo a possibilidade de imposição de medidas de reparação e de prevenção perante a ameaça de dano iminente a um dado bem natural; e consagrando um conjunto amplo de exclusões, obrigatórias e facultativas.
Para a Directiva 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, o dano ecológico tem que ser um dano causados às espécies e habitats protegidos no contexto da Rede Natura 2000, à água e ao solo (com possibilidade de alargamento por parte dos estados a outros componentes ambientais), um dano significativo, concreto, quantificável e imputável através do estabelecimento de um nexo de causalidade entre o facto e o dano (logo não será o instrumento adequado para lidar com a poluição de carácter disperso, difuso e cujo relacionamento entre os efeitos negativos e as actividades de determinados sujeitos individuais).
Exclui do seu âmbito a reparação de danos pessoais e patrimoniais, vedando a entrega de quantias pecuniárias a particulares. Segundo a Professora, a directiva parece impedir a hipótese de responsabilização “por “danos morais” da colectividade por perda de qualidade de bens ambientais naturais.”
Ao lermos a Declaração torna-se clara uma opção do legislador europeu pela reconstituição natural, ou não sendo esta possível, pela alocação de quantias pecuniárias exclusivamente à efectivação de medidas de reparação, complementares ou compensatórias. A directiva propõe ainda aos Estados-membros que tomem medidas tendentes a instituir mecanismos de garantia financeira que seja eficazes e adequados para permitirem responder às obrigações de prevenção e reparação de danos ecológicos, de modo a haver uma cobertura dos riscos agravados por parte dos operadores.
Ainda que a Directiva não imponha um seguro obrigatório, estabeleceu que até 30 de Abril de 2010 deviam ser apresentadas, eventualmente, propostas “sobre um sistema harmonizado de garantias financeiras obrigatórias” (artigo 14º, nº2 da Directiva).
A transposição desta directiva só foi feita em 2008, no DL 147/2008, de 29 de Julho, como já referimos anteriormente.
A responsabilidade civil é um instituto cuja antiguidade remonta ao Direito Romano mas que tem vindo a evoluir aos longos dos tempos, adaptando-se às necessidades postas pelas sociedades modernas. A responsabilidade civil extracontratual contrapõe-se à responsabilidade civil contratual que é a que resulta do incumprimento de um contracto pré-existente entre dois indivíduos. A figura da responsabilidade aquiliana está consagrada no artigo 483º do Código Civil Português que prevê que, “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar o direito de outrem (…) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”, estando a obrigação de indemnização prevista no artigo 562º.
O Decreto-Lei 147/2008 é o diploma aplicável em sede de prevenção e reparaçã de dano ecológico e apenas deste (artigo 11º, nº1 do RPRDE), sendo que o diploma define o dano ecológico como “toda a alteração adversa mensurável de um recurso natural ou a deterioração mensurável do serviço de um recurso natural que ocorram directa ou indirectamente”.
O nosso legislador procedeu, ao abrigo dos “poderes” que a Directiva lhe concediam, a um alargamento do conjunto de bens naturais a coberto do regime do RPRDE. Para os efeitos do RPRDE, danos ecológicos correspondem, segundo o artigo 11º, são os danos causados à água, ao solo (enquanto fonte de risco para a saúde humana), e às espécies e habitats protegidos pelo ordenamento nacional. Quanto a este ultimo, o legislador acrescentou ao âmbito definido pela Directiva (que previa apenas como “objecto de protecção as espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da Rede Natura 2000), ao remeter para a identificação para a “legislação aplicável” (DL 142/2008 – Regime da conservação da natureza e da biodiversidade). Portanto, nos termos do RPRDE, os “exemplares de fauna e flora protegidos são todos os que estiverem abrangidos por instrumentos de protecção inseridos no Sistema Nacional de Áreas Classificadas, que compreende a Rede Nacional de Áreas Protegidas, as áreas classificadas da Rede Natura 2000 e outras áreas classificadas ao abrigo de instrumentos internacionais assumidos pelo Estado português” (artigo 9º/1 do DL 147/2008).
Para além de ter alargado o âmbito objectivo da directiva, o legislador alargou o raio de acção da directiva. Quanto à responsabilidade subjectiva (artigo 13º) segue o alargamento que a directiva preconiza, desafectando os lesantes da estrita enumeração de actividades do Anexo III, acrescentando-lhe um novo segmento, que respeita “aos bens sobre os quais os danos podem incidir”. A directiva, como já vimos, impunha a responsabilização assente na culpa, de todos os sujeitos e entidades públicos e privados, independentemente da actividade, por danos infligidos a espécies e habitats protegidos ao abrigo do regime da Rede Natura. O RPRDE acrescentou a este âmbito a responsabilização daqueles por quaisquer danos ecológicos, desde que compreendidos nas categorias do artigo 11º, nº1, alínea e) (solo e água).
O diploma segue a directiva no que toca às exclusões que faz. A Professora Carla Amado Gomes faz contudo um reparo relativamente a esta parte do diploma. O DL não fazer consideração dos danos ao ar como danos ecológicos. A directiva não os menciona, mas o RPRDE devia fazer referência, visto que a elaboração deste diploma, para além de se ter tratado de uma obrigação de transposição, também se deveu à necessidade de desenvolvimento do regime de responsabilização sumariamente consagrado na Lei de Bases do Ambiente e da tutela constitucional do ambiente. Como tal, não pode por autonomia própria e arbitrariamente estabelecer “distinções entre bens ambientais merecedores de tutela preventiva, reconstitutiva e compensatória e bens isentos dela”. A LBA no artigo 6º define como bens ambientais naturais o ar, a flora, fauna, a água, o solo vivo e o subsolo. A Constituição também não faz qualquer distinção entre os recursos abrangidos pela tarefa de prevenção por parte do Estado e demais entidades públicas; e segundo o artigo 52º, nº3, a) também não faz qualquer exclusão de componentes.
Portanto, a Professora Carla Amado Gomes perante este cenário entende que podemos estar perante uma de duas situações: “ou se conclui que o RPRDE padece de ilegalidade reforçada(...), por afronta da LBA (bem como de inconstitucionalidade indirecta, por redução do âmbito de proteção das normas constitucionais de tutela do ambiente), na parte em que omite a referência ao(s) componente(s) ar (e subsolo); ou, em nome de uma interpretação útil – mas forçada-, se proced a uma leitura do RPRDE conforme à LBA e à CRP, considerando dano ecológico também (…)
Este diploma exclama a ideia de que a proteção do ambiente não é propriamente simples, impondo “deveres de defesa e promoção da qualidade dos bens ambientais aos operadores de actividades que possam ter sobre estes efeitos significativos”. Como tal, existe a necessidade de em determinadas situações se terem que prever determinadas medidas preventivas (quando se está perante uma ameaça iminente de um dano ecológico, ou de novos danos subsequentes a uma lesão prévia – necessário para auferir o conceito de “iminente” a análise dos artigos 11º, nº1, b) e 5º do diploma – não é uma iminência meramente temporal mas também circunstancial). A determinação das medidas preventivas obedece aos critérios do Anexo V, por remissão do artigo 14º/3 do diploma.
É importante referir ainda que a competência de prevenção de danos ecológicos é irrenunciavelmente da Agência Portuguesa do Ambiente, segundo o artigo 29º, assim como podemos concluir que a tutela do ambiente é, em primeira mão, pública e preventiva (66º, nº2 da CRP e 37º da LBA). A intervenção é oficiosa ou na sequência de informação vinculada “e uma vez constatada a insuficiência da actuação deste, a entidade competente está vinculada a exercer a competência de tutela preventiva, desde que o dano iminente se afigure significativo”. Esta solução faz com que, caso a entidade competente nada fizer, pode vir a ser solidariamente responsabilizada pelo dano, se este efectivamente vier a acontecer, e condenada a reparar a lesão.
Contudo, a Professora ressalva dois aspectos: em primeiro lugar, que há situações em que a adopção de medidas preventivas positivas muito dificilmente podem ser asseguradas subsidiariamente pela AP, que não domina os processos de produção; e em segundo lugar, a Professora frisa que a competência secundária de “prevenção de riscos tem a sua manifestação na conformação dos deveres do operador levada a cabo no acto autorizativo que lhe permite desenvolver a actividade”. Ou seja, há uma criação ao mesmo tempo de responsabilidade por facto ilícito (em solidariedade com o operador) da Administração quando exista um défice de ponderação das circunstâncias de risco “com base na melhor informação disponível”.
Em suma, tentando resumir a ideia com que fiquei do regime penso, ao contrário da Professora Carla Amado Gomes, que não ficamos aquém dos restantes países, nomeadamente a Alemanha, no que toca à nossa responsabilidade ambiental. Claro que haverá sempre espaço para melhoramentos mas penso, na minha modesta opinião, que este DL já é bastante abrangente e uma boa base para a responsabilidade civil por dano ecológico.
Renata Simões , nº17514, subturma 3
Remissões/Bibliografia
(1) - http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais
(2)-Aragão, Alexandra,“O princípio do poluidor pagador como princípio nuclear da responsabilidade ambiental no direito europeu”;
(3) -Canotilho, J.J. Gomes, “ A Responsabilidade por Danos Ambientais- Aproximação Juspublicística”, Direito do Ambiente, Instituto Nacional de Administração, 1994.
* Gomes, Carla Amado, “O que há de novo no Direito do Ambiente? - Actas das Jornadas de Direito do Ambiente”, FDL, Lisboa, 2009.
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