sábado, 21 de maio de 2011
Breve Reflexão - A AAE e a decisão de sujeição a AAE pelas entidades competentes para a decisão de elaboração do plano
Dispõe o art. 1.º desta Directiva que ela visa «estabelecer um nível elevado de protecção do ambiente e contribuir para a integração das considerações ambientais na preparação e aprovação de planos e programas, com vista a promover um desenvolvimento sustentável. Para tal, visa garantir que determinados planos e programas, susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente, sejam sujeitos a uma avaliação ambiental em conformidade com o nela disposto.»
Além do RAAE, também o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (RJIGT), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, foi alterado para passar a incorporar a avaliação ambiental estratégica no procedimento de aprovação e revisão dos planos de ordenamento do território.
Direito do Ambiente e Direito do Urbanismo são duas disciplinas jurídicas autónomas, mas que se interpenetram. O Direito do Urbanismo vive cada vez mais preocupado com o ambiente e o Direito do Ambiente tem cada vez mais preocupação com a cidade. A própria Constituição, ao estabelecer o direito ao ambiente numa perspectiva objectiva, prevê, na alínea b) do n.º 2 do art. 66.º, uma incumbência que impende sobre o Estado de ordenar e promover o ordenamento do território. Também as alíneas c) e e) manifestam essa interpenetração, ao impor a criação de parques e reservas naturais e a promoção da qualidade ambiental da vida urbana. Este preceito faz, nas palavras de FERNANDO ALVES CORREIA (A avaliação ambiental de planos e programas: um instituto de reforço da protecção do ambiente no Direito do Urbanismo, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. I, Coimbra, 2009, p. 451), uma recepção da íntima convivência entre o Direito do Urbanismo e Direito do Ambiente, através da constitucionalização de um conceito de «Direito do Ambiente urbanístico» ou de um «Direito do Urbanismo ecológico»
A avaliação ambiental dos projectos e programas assume assim uma importância fundamental, pois manifesta e concretiza essa aproximação entre as duas disciplinas, acautelando problemas ambientais na fase de elaboração dos planos e programas.
Porém, o novo regime não é isento de críticas e questões. A presente reflexão tem por objecto a competência que é atribuída às entidades competentes para a decisão de elaboração dos planos quanto à sujeição dos mesmos a AAE.
O art. 3.º/1 do DL 232/2007 estabelece que «estão sujeitos a avaliação ambiental:
a) Os planos e programas para os sectores da agricultura, floresta, pescas, energia, indústria, transportes, gestão de resíduos, gestão das águas, telecomunicações, turismo, ordenamento urbano e rural ou utilização dos solos e que constituam enquadramento para a futura aprovação de projectos mencionados nos anexos I e II do Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, na sua actual redacção;
b) Os planos e programas que, atendendo aos seus eventuais efeitos num sítio da lista nacional de sítios, num sítio de interesse comunitário, numa zona especial de conservação ou numa zona de protecção especial, devam ser sujeitos a uma avaliação de incidências ambientais nos termos do artigo 10.o do Decreto-Lei n.º 140/99, de 24 de Abril, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.o 49/2005, de 24 de Fevereiro;
c) Os planos e programas que, não sendo abrangidos pelas alíneas anteriores, constituam enquadramento para a futura aprovação de projectos e que sejam qualificados como susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente.», cabendo à entidade competente para a elaboração e aprovação do plano a averiguação da eventual sujeição daquele plano a avaliação ambiental» (n.º 2).
Havendo dúvidas sobre a sujeição, ou não, de determinado plano a avaliação ambiental, deve a entidade responsável pela elaboração do plano consultar as entidades com responsabilidades ambientais (art. 3.º/3 DL 232/2007).
No que aos planos territoriais respeita, estão, nos termos do RJIGT, sujeitos a AAE os planos sectoriais. Porém, a submissão a AAE de um plano sectorial em concreto depende de uma determinação nesse sentido no despacho do ministro competente em razão da matéria que decide da elaboração desse plano. Nesse sentido, o art. 38.º/4 RJIGT.
Não pode deixar de criticar-se esta solução. Os planos sectoriais «têm como objectivo (…) a programação e a concretização de diversas políticas com incidência ou repercussão na organização do território» (FERNANDO ALVES CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, v. I, 4.ª ed., Almedina, 2008, p. 370). Podem existir planos sectoriais na área dos transportes, da energia, dos recursos geológicos, etc. (v. art. 35.º/2, RJIGT). Não parece, por isso, fazer sentido permitir-se à entidade competente para a decisão de elaboração do plano, o ministro da área sectorial a que respeita o plano, que decida da sujeição do mesmo a AAE.
Mas há ainda soluções mais duvidosas.
Os planos regionais de ordenamento do território estão sujeitos a AAE, nos termos do art. 54.º/3 RJIGT.
Quanto aos planos intermunicipais de ordenamento do território, a sua sujeição a AAE também não é geral, ocorrendo apenas quando haja deliberação das entidades competentes para a determinação da elaboração desses planos nesse sentido – as associações de municípios ou os municípios associados para o efeito (art. 64.º/3 RJIGT).
No que aos planos municipais de ordenamento toca, as soluções de sujeição (ou não) a AAE divergem consoante o plano.
Os PDMs estão sempre sujeitos a AAE – art. 86.º/2, c) RJIGT.
O mesmo não acontece com os planos de urbanização e com os planos de pormenor, cuja sujeição a AAE ocorre quando não esteja em causa a utilização de pequenas áreas a nível local, salvo se se determinar que são susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente – art. 74.º/5 RJIGT. Nos termos do art. 74.º/6, é à Câmara Municipal que compete a qualificação dos planos de urbanização e planos de pormenor como preenchendo, ou não, as características que impliquem a sujeição a AAE.
Não se compreende por que razão se comete à entidade competente para a aprovação do plano esta decisão. Não faria mais sentido atribuir competência para esta decisão a uma entidade externa à competente para a elaboração do plano?
É certo que a aprovação dos planos municipais é da competência de entidade diversa daquela que determina a sua elaboração. A aprovação dos planos municipais, por exemplo, é da competência das assembleias municipais, mas duvida-se de que isso seja suficiente para assegurar que o plano será sujeito a AAE atentos os critérios legais e comunitários aplicáveis.
Quando assim não for, é premente permitir-se ao particular a instauração de acção administrativa especial de condenação à prática de acto legalmente devido, nos termos dos arts. 66.º ss CPTA. O acto administrativo devido será a sujeição daquele plano a AAE, atendendo a uma deficiente ponderação que possa ter ocorrido no juízo de sujeição.
Breve reflexão sobre a admissibilidade dos contratos de promoção ambiental
O Direito do Ambiente não foi excepção a esta tendência e diversas formas de concertação contratual surgiram neste ramo do Direito, numa lógica de participação dos interessados ou do fomento do seu envolvimento na submissão às regras, numa lógica de promoção do seu comprometimento para além do simples acatamento da lei.
Destaca-se, neste âmbito, os contratos de promoção e os contratos de adaptação ambiental, regulados nos arts. 58.º e 78.º do DL 236/98.
Os contratos de promoção ambiental têm por objecto um comprometimento dos particulares no sentido de se submeterem a normas de descarga mais exigentes do que as que se encontram em vigor para o sector de actividade e para as empresas aderentes (a este propósito, cfr. o art. 68.º/3 DL 236/98).
Já os contratos de adaptação ambiental têm por objecto a fixação de um prazo para adaptação à legislação ambiental em vigor (cfr. o art. 78.º/3 DL 236/98).
O presente estudo versa sobre os primeiros.
Abstenho-me aqui de fazer referência aos sujeitos destes contratos, pois a presente versa sobre as questões da sua admissibilidade constitucional, atendendo ao que infra se exporá.
Nos contratos de promoção ambiental, o primeiro problema corresponde ao que dispõe o art. 68.º/10, a saber «na renovação da licença de descarga das empresas do sector não aderentes ao contrato de promoção ambiental não poderá a entidade licenciadora fixar condições menos exigentes do que aquelas que constam daquele contrato, nomeadamente no que respeita aos VLE a observar». Esta disposição mais não faz do que atribuir eficácia externa ao contrato de promoção ambiental.
O problema desta disposição prende-se com o disposto no art. 112.º/5 CRP, que proíbe a deslegalização, i. e., impede que a lei crie outras categorias de actos legislativos ou confira actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
Para analisar esta questão, VASCO PEREIRA DA SILVA (Verde, Cor de Direito, Almedina, 2005, pp. 217 e 218) recorre à «análise material dos valores que aqui se defrontam», contrapondo (i) os princípios da constitucionalidade, da legalidade e tipicidade das formas de lei aos (ii) princípios da eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, da participação e da colaboração dos particulares no exercício da administração de ambiente e da tutela da confiança dos particulares.
Como tal, delimita o âmbito de aplicação dos referidos contratos no respeito pelo primeiro conjunto de princípios.
Admite-os (i) no domínio de margem de livre apreciação pela Administração e (ii) mesmo que, a título excepcional, se afastem dos limites legais, contanto que tal seja possível à luz da previsão legislativa.
Tenho para mim que não podem afastar-se os contratos de promoção administrativa, sem mais, simplesmente pelo que dispõe o art. 112.º/5 CRP. Em bom rigor, esta norma constitucional respeita unicamente a normas imediatamente exequíveis, pelo que, sem que que o não sejam, o seu conteúdo pode ser modelado por outros actos, normalmente, regulamentares, mas também – nada o impede – contratuais, admitindo que os novos valores passam a ser fixados por portaria.
Assoma-se-me, no entanto, um problema diverso, respeitante à autonomia privada. Estes contratos são celebrados entre as associações representativas dos sectores e o Ministério do Ambiente, bem como o Ministério responsável pelo sector da actividade. O conteúdo deste contrato é, naturalmente, vinculativo para as empresas aderentes. Porém, aquilo que o art. 68.º/6 faz é atribuir eficácia externa a esse contrato, vinculando futuramente empresas não aderentes em função de uma manifestação de vontade de um determinado grupo de empresas.
Se é verdade que este tipo de actos traz inegáveis vantagens do ponto de vista da protecção do ambiente e da promoção da participação e auto-comprometimento público, não é menos verdade que pode ser problemático ao nível da eventual constituição de lobbies e da distorção da concorrência. Pense-se numa pequena empresa que compita com uma multi-nacional…
Em todo o caso, há ganhos que são benéficos independentemente dos fundamentos que a eles presidam, independentemente da intenção, mas esta questão não é isenta de discussão e uma análise casuística não pode ser dispensada.
segunda-feira, 9 de maio de 2011
Breve reflexão sobre o deferimento tácito da licença ambiental
O procedimento conducente à(o) (in)deferimento da licença ambiental inicia-se com um pedido do particular à entidade coordenadora, nos termos do art. 11.º/1 RLA, do qual devem constar os elementos que o artigo indica como necessários.
Segue-se-lhe a fase de instrução. A Agência Portuguesa do Ambiente (APA) tem 15 dias para verificar se o pedido foi instruído com todos os elementos exigidos (art. 13.º/1 RLA). A APA pode, durante este período, convocar o operador para que este participe em conferência instrutória, de modo a uma melhor apreciação do pedido por parte da Administração (art. 13.º/3). Se o pedido não preencher os requisitos legais, a APA pode pedir ao operador esclarecimentos adicionais ou indeferir liminarmente o pedido, se não for possível corrigi-lo ou juntar-lhe os elementos em falta.
Posteriormente, a APA avalia tecnicamente o pedido de LA, decorre ainda a fase de participação pública e segue-se, em princípio, a decisão final da APA no prazo de 75, 55, 37 ou 27 dias, consoante o caso (art. 16.º/1, 2 e 3 RLA).
Um problema constituirão, porém, os casos em que não existe decisão final, em que a Administração não se pronuncia, deixando em aberto o pedido de licença ambiental.
PEDRO DELGADO ALVES(2) identifica uma tendência a que «todo o Direito do Ambiente começava a ceder»: o «apelo irresistível do deferimento tácito». Se, antes do novo RLA, a licença ambiental era ainda um procedimento “resistente ao invasor”, com a entrada em vigor do DL 173/2008, isso mudou, uma vez que agora o art. 17.º/1 do DL 173/2008 prevê precisamente que «decorrido o prazo para a decisão do pedido de licença ambiental sem que esta tenha sido proferida pela APA e não se verificando nenhuma das causas de indeferimento previstas nas alíneas a) a e) do n.º 6 do artigo [16.º] considera-se tacitamente deferida a pretensão do particular», dispondo o n.º 2 que a APA deve emitir e remeter ao operador a certidão que comprove o decurso do prazo para emissão da licença ambiental.
O deferimento tácito chegou, pois, à licença ambiental e, como é de prever, não isento de críticas.
O Autor(3) identifica quatro objecções de fundo ao deferimento tácito da licença ambiental:
- Ele seria contrário à finalidade do RLA, pois este pretende assegurar a intervenção obrigatória e vinculativa de uma autoridade administrativa antes do início de exploração de uma instalação poluente;
- A própria Constituição seria violada por esta solução, que poria em causa o princípio da prevenção (art. 66.º/2 CRP);
- Ela violaria a Lei de Bases do Ambiente, em particular, os seus arts. 27.º/1, h) e 33.º/1, que, respectivamente, consagram o licenciamento prévio de todas as actividades potencial ou efectivamente poluidoras como instrumento de política do ambiente e ordenamento do território e a sujeição a prévio licenciamento da construção, ampliação, instalação e do funcionamento de estabelecimentos e o exercício de actividades efectivamente poluidoras;
- Por fim, esta solução atentaria ainda contra os arts. 4.º, 8.º e 9.º da Directiva 2008/1/CE, que impõem a obrigatoriedade de adopção pelos EM das medidas necessárias para que nenhuma instalação seja explorada sem uma licença conforme à directiva, definindo-se aí o conceito de licença como um «acto que inclua as condições específicas que garantam que a instalação satisfaz os requisitos» da directiva.
É certo que a lógica que presidirá à existência de um requisito que consiste na obtenção de uma licença ambiental será a de vedar o início de uma actividade sem que exista um documento que titule esse desenvolvimento regulando os efeitos que essa actividade possa ter no ambiente. Será isso que justifica que a licença ambiental seja condição necessária de exploração (art. 2.º, i) RLA).
Mas poderia ficar o particular esperando ad eternum o proferimento de uma decisão?
Em bom rigor, nunca teria de fazê-lo, desde logo, porque poderia, decorrido o prazo para a decisão, propor uma acção de condenação à prática do acto administrativo legalmente devido, nos termos dos arts. 66.º ss CPTA.
Por isso, em favor do deferimento tácito nunca poderia concorrer o argumento do princípio da decisão ou da segurança jurídica dos particulares nas relações com a Administração.
Daqui resulta que não era necessário o reconhecimento de um deferimento tácito nos casos de inércia da Administração. Mas seria possível?
Ao analisarmos os moldes em que, concretamente, o deferimento tácito da LA foi concebido, e cuja crítica adiante se fará, percebemos que o legislador tentou evitar os efeitos potencialmente lesivos que poderia ter este deferimento tácito através da introdução de causas de não produção do deferimento tácito – a verificação de algum dos factos elencados nas als. a) a e) do art. 16.º/6 RLA.
Ademais, na decisão tácita, há ainda a possibilidade de a entidade coordenadora (do procedimento principal) fazer a ponderação dos valores ambientais, sendo-lhe tal imposto pelo art. 17.º/3 RLA. O procedimento de LA é um endo-procedimento, isto é, um procedimento que se localiza dentro de um outro procedimento, o procedimento principal, sendo também este último participado, contendo ainda outras formas passíveis de aumentar a razoabilidade da decisão principal, não obstante a licença ambiental tácita.
Além disso, a decisão tácita é sindicável judicialmente, podendo qualquer interessado impugná-la junto dos tribunais administrativos e, em última instância, pedir a condenação da Administração ao indeferimento tácito da licença ambiental.
Entendo, pois, que o deferimento tácito não deixa desprotegida a prevenção ou desacauteladas as disposições supra enunciadas.
Mas o caminho seguido pelo legislador não foi, de facto, o mais correcto ou aconselhável em termos práticos, pois introduziu no regime uma série de complicações que podem dificultar, tanto a tutela do ambiente, como o desenvolvimento da actividade económica.
Além do decurso do prazo, para que se forme o deferimento tácito, é ainda necessário que não esteja preenchida nenhuma das alíneas a) a e) do art.16.º/6 – o “deferimento tácito tradicional” foi assim transformado num “deferimento tácito condicional”, sujeito a requisitos de substância que não vão ser objecto de apreciação por parte de qualquer entidade – ou não estaríamos em presença de um deferimento tácito. Esta questão pode revelar-se problemática, desde logo porque a verificação do preenchimento das als. d) e e) exige uma interpretação de normas jurídicas e, no último caso, mesmo a formulação de um juízo integrável na margem de livre decisão da Administração, que sempre lhe permitirá atacar a posição do particular.
CARLA AMADO GOMES(4) fala aqui na existência de um acto de «indeferimento implícito», o que pode ter consequências bastante perniciosas para o particular.
Quando a Administração alegue não se ter produzido o deferimento tácito em virtude do preenchimento de uma das alíneas a) a e) do art. 16.º/6, poderá o particular propor uma acção de condenação à prática de acto devido como supra se afirmou? É que, para o fazer, terá de demonstrar em juízo que o acto tácito não se produziu, demonstrando, contra si mesmo, a verificação de uma causa de indeferimento…
Pelo exposto, parece ser de concluir que o regime não era necessário, sendo, no entanto, possível, não obstante a solução encontrada para a consagração do deferimento tácito nesta sede ter sido tudo menos clara e, seguramente, carente de esclarecimentos ou eventuais alterações.
(1)Antes do novo regime da licença ambiental (DL 173/2008 ou RLA, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Directiva 2008/1/CE), este instrumento era regulado pelo DL 194/2000.
(2)PEDRO DELGADO ALVES, O novo regime jurídico do licenciamento ambiental, in O que há de novo no Direito do Ambiente? – Jornadas sobre os novos diplomas de Direito Ambiental, AAFDL, 2008, p. 213.
(3)PEDRO DELGADO ALVES, O novo …, op. cit., p. 215 ss.
(4)CARLA AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in Tratado de Direito Administrativo Especial, v. I, Coord. PAULO OTERO e PEDRO GONÇALVES, Almedina, 2009, p. 222.
domingo, 3 de abril de 2011
Aterro na Carregueira
Síntese cronológica dos factos, recolhida no Público:terça-feira, 15 de março de 2011
A ampla prevenção em Direito do Ambiente ou a autonomia de um princípio da precaução?
Boa noite a todos,
Em virtude da proposta de trabalho 1, publicada pelo Senhor Professor, deixo algumas reflexões sobre o princípio da precaução e sua (eventual) autonomização.
Cumprimentos,
Sara Leitão (subturma 3)
A ampla prevenção em Direito do Ambiente ou a autonomia de um princípio da precaução?
O princípio da prevenção é um dos princípios fundamentais em matéria de ambiente autonomizados pelo Professor VASCO PEREIRA DA SILVA (ao lado dos princípios do desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais e do poluidor-pagador).
Este princípio, presente no art. 66.º/2, a), CRP e no art. 3.º, a), LBA, tem por finalidade «evitar lesões do meio-ambiente, o que implica capacidade de antecipação de situações potencialmente perigosas» (1). A sua função primordial é, pois, prevenir – e não tanto remediar, não obstante a possibilidade de influências recíprocas entre as duas realidades. CARLA AMADO GOMES destaca ser o acto autorizativo a sua expressão mais significativa (2).
Podem, do princípio da prevenção, ser dadas duas noções, como faz o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA: uma restrita, que remeta para a antecipação de perigos imediatos e concretos, numa lógica «imediatista e actualista», e uma ampla, que permita a antecipação de eventuais riscos futuros, ainda que não inteiramente determináveis, numa lógica «mediatista e prospectivista».
Porém, alguma Doutrina tem vindo a autonomizar do princípio da prevenção o princípio da precaução. Do conteúdo deste último se começará por tratar.
Para MALGOSIA FITZMAURICE (3), há três modelos passíveis de serem adoptados quanto à protecção do ambiente – o curativo, o preventivo e o antecipatório.
Rejeitando o primeiro quando actue sozinho, uma vez que não previne nem antecipa o risco, mas apenas procura tratá-lo, depois da sua ocorrência, restam dois. O modelo preventivo, diz o Autor, limita o dano, mas permite uma certa perturbação. O modelo antecipatório, ao contrário, nasce devido ao «desapontamento» que causou o recurso à comprovação científica do risco exigida pelo modelo preventivo. Para o modelo antecipatório, em matéria ambiental, a única certeza é a incerteza.
Poderá, assim afirmar-se que, para a doutrina que autonomiza o princípio da precaução do princípio da prevenção, este último diz respeito à antecipação e «prevenção» de acontecimentos incertos que conduzirão de certo a um resultado negativo para o ambiente.
Ao princípio da precaução caberá a «prevenção» de acontecimentos certos ou incertos de cujos efeitos nefastos no ambiente não há certeza, mas um grau maior ou menor de desconfiança. Assim, no campo da prevenção, existe certeza da causalidade mas incerteza do acontecimento; ao passo que no âmbito da precaução não há certeza da causalidade.
O princípio da precaução, que nasceu da tradução para inglês do “vorsorgeprinzip” alemão, foi materialmente consagrado, pela primeira vez, na Carta Mundial da Natureza, adoptada pela Assembleia Geral da ONU, em 1982, a propósito da poluição marítima, não obstante o seu “baptismo” se ter dado somente em 1987, na II Conferência do Mar do Norte.
Posteriormente, veio a Declaração do Rio, na Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente e o Desenvolvimento, a consagrá-lo, em 1992. O princípio 15 daquela Declaração dispunha que «Com o fim de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério de precaução conforme as suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adopção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação do meio ambiente.».
Objecto de uma progressiva consolidação em Direito Internacional do Ambiente, o princípio da precaução consta hoje de muitos outros documentos, como a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Alterações Climáticas, a Convenção sobre a Diversidade Biológica, o Protocolo sobre Biossegurança relativo à transferência, manipulação e utilização seguras de organismos modificados vivos resultantes da biotecnologia moderna, ou a Declaração de Nova Deli, aprovada pela International Law Association, entre outros.
Na União Europeia, o princípio da precaução, antes previsto no art. 174.º TCE, consta hoje do art. 191.º/2 TFUE.
No Ordenamento nacional, a precaução é expressamente enunciada, enquanto princípio, pelos arts. 3.º/1, e), 56.º, 89.º e 92.º da Lei da Água e pelo art. 7.º do Regime Jurídico relativo à Prevenção e Controlo Integrados da Poluição.
Em 1998, a Declaração de Wingspread decompôs o princípio da precaução em quatro vectores: (i) prevenção em face da incerteza; (ii) inversão do ónus da prova para quem pretende desenvolver a actividade; (iii) exploração das alternativas a acções potencialmente danosas e (iv) aumento da democracia participativa na tomada de decisões a este respeito.
Haverá que alertar, no entanto, para a necessidade de a antecipação de riscos eventuais, exigida pelo princípio da precaução, não se tornar excessiva ou exagerada, despindo o Direito do Ambiente de um mínimo de racionalidade. Deverá existir um grau mínimo de certeza, ou de desconfiança; aquilo que não se exige são provas irrefutáveis, uma objectividade que, as mais das vezes, nem sequer é possível obter.
A este propósito, a Comissão Europeia (4) esclarece: para que possamos socorrer-nos do princípio da precaução, é necessária a «identificação de efeitos potencialmente nocivos decorrentes de um fenómeno, de um produto ou de um processo», bem como «uma avaliação científica dos riscos que, devido à insuficiência dos dados, ao seu carácter inconclusivo ou ainda à sua imprecisão, não permitem determinar com suficiente certeza o risco em questão».
A Comissão distingue ainda dois aspectos no princípio da precaução. Ele permite a actuação propriamente dita, em face do risco possível (mais ou menos provável) mas deverá também permitir a escolha do modo de actuação. Este segundo nível decisório, que pressupõe a referida identificação do risco potencial, é uma resposta política a um problema, resposta essa que deverá depender do nível de risco a que aquela comunidade considera «aceitável» submeter-se.
Uma referência apenas se faça ao Acórdão de 24 de Novembro de 2006, pelo TAF de Coimbra, em que, no âmbito da decisão de concessão de uma providência cautelar, e depois de concluir pela falta de provas oferecidas por ambas as partes, afirma que, «havendo dúvida, a decisão é tomada num sentido in dubio pro ambiente».
Não aceito nem concordo com a inversão ónus da prova que, apesar de não manifestamente afirmada, foi tacitamente aceite por este tribunal.
Efectivamente, e como afirma CARLA AMADO GOMES (5) «a inversão do ónus da prova deve ser aceite com muitas cautelas, sob pena de violação intolerável do princípio do processo equitativo, na vertente do princípio da igualdade de armas».
O Professor VASCO PEREIRA DA SILVA manifesta-se, no entanto, contra a autonomização do princípio da precaução. Para o Professor, o princípio da precaução cabe num sentido amplo do princípio da prevenção por várias razões.
Em primeiro lugar, pela identidade de significado entre as expressões «prevenção» e «precaução».
Em segundo lugar, pelos critérios muitas vezes avançados para os distinguir. Assim, não é rigoroso distinguir «perigos» naturais de «riscos» humanos, já que ambos de interpenetram, nem será correcto fazer assentar essa autonomia num carácter actual ou futuro dos riscos, ou na recondução do princípio da precaução a uma presunção que obrigue os particulares a, antes de iniciarem uma actividade, provarem a ausência de riscos para o ambiente (isso seria demasiado gravoso ou mesmo incomportável).
Em terceiro lugar, porque, tendo o princípio da prevenção assento constitucional, a melhor solução seria interpretá-lo num sentido amplo, de forma a conseguir ali integrar também a precaução.
Não parece chocar-me, no entanto, a autonomização de um princípio da precaução, desde logo, porque me parece que este terá uma significação própria e estável o bastante para que essa «auto-subsistência» seja possível.
Quanto ao primeiro argumento enunciado, o Professor reconhece que não é decisivo.
A segunda razão que oferece para justificar o seu desacordo com esta autonomia pode ser tranquilizada por uma visão equilibrada do princípio da precaução, assente na incerteza (ponderada e não arbitrária) da causalidade, de forma moderada, não consubstanciando uma inversão pura e simples do ónus da prova (6) (7).
Mas o terceiro argumento utilizado pelo Professor parece, no entanto, bastante persuasivo. Se podemos ler um preceito constitucional de modo a torná-lo mais abrangente, porquê fechá-lo e excluir dele uma realidade de tanto relevo, como é a lata prevenção de riscos eventuais para todos nós?
Outra hipótese seria a de afirmar a existência de um princípio da precaução e, dentro dele, de uma sua vertente estrita, que respeitasse ao ideal acima afirmado como princípio da prevenção. Isto é, o princípio seria o da precaução e o sub-princípio o da prevenção.
JONATHAN WIENER (8) questiona-se sobre a diferença entre “precaution” e “prevention”, afirmando grosso modo que a prevenção se centra nos riscos conhecidos e a prevention nos não conhecidos. Mas o que serão «riscos conhecidos»? Responde o Autor: ou semelhante coisa não existe, caso em que a prevenção é vazia de conteúdo e o princípio da precaução se aplica a todos os riscos, ou, existindo riscos conhecidos e desconhecidos, o princípio da precaução apenas se aplicará a riscos sobre os quais existe uma verdadeira incerteza acerca da relação causa-efeito.
Os preceitos da Constituição que se referem à ideia de prevenção – e dos quais o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA retira também valores associados ao ideal de precaução - poderiam ser lidos dessa forma lata, captando primeiro a ideia de precaução e depois fechando-a aos riscos conhecidos (ou à causalidade conhecida).
Facto é que, independentemente da escolha terminológica que se faça, quer autonomizando os dois princípios, quer adoptando uma noção ampla de prevenção ou de precaução, incluindo um no outro, é de extrema importância que se tenha em conta que as medidas preventivas que têm de ser tomadas não se compadecem com a espera pela certeza absoluta (ou «quase absoluta»), que muitas vezes só chega já tarde demais.
______________
(1) VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde, Cor de Direito, Almedina, Coimbra, 2005, p. 66
(2) CARLA AMADO GOMES, Direito Administrativo do Ambiente, in Tratado de Direito Administrativo Especial, V. I, Coord. PAULO OTERO e PEDRO GONÇALVES, Almedina, Coimbra, 2009, p. 190
(3) MALGOSIA FITZMAURICE, Contemporary Issues in International Environmental Law, Edward Elgar, Cheltenham, 2009, p. 3
(4) Comunicação da Comissão das Comunidades Europeias relativa ao princípio da precaução, de 2.2.2000, disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2000:0001:FIN:PT:PDF
(5) CARLA AMADO GOMES, As providências cautelares e o princípio da prevenção: ecos da Jurisprudência, Sep. de: Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas, nº 10, Porto: Instituto Politécnico do Porto, 2007
(6) Que, de resto, pode conduzir a uma probatio diabolica.
(7) E o facto de não se aceitar a inversão do ónus da prova puro e simples como resultado do princípio da precaução também não obsta a que se considere o princípio da precaução como princípio. De resto, outros princípios colidirão entre si, sem que, por isso, percam a natureza de princípios.
(8) JONATHAN WIENER, Precaution, in The Oxford handbook of international environmental law, Oxford University Press, New York, 2007, p. 604