A Inconstância da Relação Autorizativa Ambiental e a Tutela das Expectativas dos Particulares

A Prevenção e Controlo Integrados da Poluição (PCIP) veio trazer uma nova perspectiva às tradicionais estratégias sectoriais de combate à poluição, vindo reconhecer que a abordagem integrada no controlo da poluição favorece a protecção do ambiente no seu todo.

Na União Europeia, a publicação da Directiva nº 96/61/CE, do Conselho, de 24 de Setembro, relativa à PCIP (revogada pela Directiva nº 2008/1/CE, do Parlamento e do Conselho, de 15 de Janeiro), marcou o início da concretização da nova política.

Estão abrangidas pelo cumprimento da Directiva certas actividades económicas a que está potencialmente associada uma poluição que se considera significativa e que é definida de acordo com a natureza e/ou a capacidade de produção das instalações. O funcionamento das instalações onde se desenvolvem actividades abrangidas pela PCIP está condicionado à obtenção de uma Licença Ambiental. Assim, foi este o instrumento eleito pela UE como meio preferencial de promoção da prevenção e controlo integrado da poluição.

Transpondo a Directiva n.º 2008/1/CE, o regime do licenciamento ambiental (doravante, RLA) consta do DL 173/08, de 26 de Agosto.

A licença ambiental[1] assume carácter temporário e precário. A licença é temporária na medida em que é concedida por um período determinado, findo o qual caduca, a menos que seja solicitada a sua renovação (art. 18.º, n.º 2, al. g) e art. 20.º do RLA). Por seu turno, é precária na medida em que a sua renovação pode ser exigida, antes do respectivo termo, por iniciativa da administração, em virtude da superveniência de novas circunstâncias, de facto ou de direito que estão na base da sua atribuição (art. 20.º, n.º 3 e 4 do RLA).

Ora, é precisamente o carácter precário que tem gerado maior discussão junto da doutrina. O art. 20.º, n.º 3 e 4 do RLA consagra a figura da revisão da licença ambiental, por superveniência de factores físicos ou técnicos que importem uma necessidade de adaptação do conteúdo daquela a uma nova realidade. Neste caso, antecipa-se o termo final da licença (cuja duração não pode exceder 10 anos, por força do disposto no art. 18.º, n.º 2, al. g) RLA) devido à alteração de circunstâncias que determinam a necessidade de rever os termos estipulados na licença. Discute a doutrina se a licença é um acto constitutivo de direitos e quem suporta os riscos (leia-se custos) da imposição de uma renovação antecipada.

No que toca à primeira questão, mesmo que se considere ser a licença ambiental, por si só, um acto constitutivo de direitos, como defende o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA[2], a possibilidade de antecipação do termo final da licença por decisão administrativa, estabelecida no art. 20.º, n.º 3 e 4 do RLA, afasta a aplicação do regime geral constante do art. 140.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo.

Bem mais importante é a questão que se levanta em torno da tutela das expectativas legítimas do destinatário da licença. De facto, se se justifica que a Administração não fique vinculada por uma licença que com o passar dos anos se torna obsoleta, permitindo e dando cobertura jurídica a níveis “estrondosos” de poluição, face à rapidez da evolução tecnológica e à proporcional degradação do ambiente, também não se justifica ignorar por completo o princípio da confiança e da segurança jurídica que deve acompanhar a fruição das posições jurídicas já subjectivizadas e adquiridas na esfera dos particulares e reconhecidos pelo Estado enquanto tal. Deste modo, tal como refere o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, estamos perante um conflito de bens e valores jurídico fundamentais que opõe a defesa do ambiente, constitucionalmente consagrada enquanto tarefa fundamental do Estado – arts. 9.º, als. d) e e) e 66.º, n.º 2 CRP – à protecção de direitos adquiridos e à garantia de segurança e de estabilidade jurídicas[3].

Se é certo que o particular que beneficia de uma licença ambiental deverá contar com a possibilidade de alterações supervenientes, já que a lei expressamente prevê essa possibilidade, também não nos podemos esquecer que a adopção das medidas impostas pela Administração, seja a adopção das mais recentes Melhores Tecnologias Disponíveis (MTDs) ou a utilização de outro tipo de recursos, comporta elevados custos para os particulares, muitas vezes desproporcionados, face ao benefício adveniente da actividade que desenvolve.

Segundo a Prof.ª CARLA AMADO GOMES, “o risco de mutação da licença ambiental corre por conta do operador, sem que a Administração o deva indemnizar por qualquer dano emergente que advenha do custo adicional de novas técnicas ou de diminuição da produção com vista à redução de emissões”. Esta Professora ressalva apenas as situações de revisão intensa e muito antecipada da licença, que se traduza na incapacidade de suporte dos custos de inovação e na impossibilidade de amortização dos custos de instalação[4].

No meu entender, é de excluir uma solução que isente totalmente a Administração de qualquer responsabilidade. Se se pode dizer que as imposições ulteriores mais não fazem do que impor ao particular que beneficiava daquele acto, a adopção de medidas para poder continuar a beneficiar desse acto, se essas imposições ficarem totalmente a cargo do particular, poderão ser superiores à sua capacidade económica e desproporcionais relativamente ao proveito económico retirado da actividade, podendo mesmo, deixar o particular sem alternativa que não seja o cessar da sua actividade.

Segundo o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, a solução para este conflito de bens e valores fundamentais deve ser encontrada “à luz do princípio constitucional da prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos” (art. 266.º, n.º 1 CRP)[5]. Deste modo, este Professor admitindo a consagração de um regime mais flexível de revogação da licença ambiental, adequado e proporcional à defesa do ambiente, defende a indemnização por actos lícitos dos titulares da licença revogada.

A responsabilidade pelo acto lícito ou indemnização pelo sacrifício está consagrada no art. 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas). Estabelece esta disposição que “O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público indemnizam os particulares a quem, por razões de interesse público, imponham encargos ou causem danos especiais e anormais, devendo, para o cálculo da indemnização, atender -se, designadamente, ao grau de afectação do conteúdo substancial do direito ou interesse violado ou sacrificado”. O legislador esclareceu ainda, no art. 2.º deste diploma o que se deve entender por danos especiais e anormais: “consideram-se especiais os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afectarem a generalidade das pessoas, e anormais os que, ultrapassando os custos próprios da vida em sociedade, mereçam, pela sua gravidade, a tutela do direito”.

Ora, já vimos que a renovação antecipada da licença ambiental ou a imposição da adopção de novas medidas, em virtude de uma alteração das circunstâncias (v. g. alterações tecnológicas, MTDs, mudança de parâmetros decisórios), pode vir a infligir danos na esfera jurídica do particular. Serão sempre esses danos especiais e anormais?

Não me parece que assim seja. De facto, tal como refere o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, são concebíveis situações em que o novo condicionamento imposto é tão gravoso que quase impede o desenvolvimento da actividade, ou a sujeita a custos de tal modo incomportáveis, em que não será de excluir a sua semelhança com um caso de expropriação[6].

Em sentido semelhante, entende a Prof.ª CARLA AMADO GOMES que “a licença renovada, na qual se verteu a reponderação administrativa adveniente da consideração dos aspectos a que alude o nº 3 do artigo 20.º do RLA, deve ser entendida como um acto lesivo para os efeitos de impugnação, administrativa e contenciosa. Os gravames renovados que passarão a impender sobre o operador poderão ser superiores à sua capacidade económica e desproporcionados em face do retorno que a actividade industrial lhe proporciona. Não é de descartar a possibilidade de tal renovação implicar a cessação da actividade económica e o subsequente ressarcimento do operador, a título de indemnização por acto lícito, caso o prejuízo sofrido seja especial e anormal”[7].

É esta a posição que entendo ser a que melhor concilia os interesses em conflito.

A título de última deixa, não posso deixar de referir outro aspecto também realçado pela Prof.ª CARLA AMADO GOMES, que se prende com o cruzamento de interesses que a licença ambiental envolve: “Por um lado, o operador desenvolve uma actividade económica que se traduz num benefício directo para si e indirecto para a comunidade em que se situa (geração de emprego). Por outro lado, o operador prossegue um interesse individual titulado pela licença, mas os modos que esta integra são reflexo da sua vocação de promoção de interesses públicos (ambientais e sanitários). Nessa medida, há uma repartição de custos na actualização da licença, que a lógica da alteração contratual motivada por alteração das circunstâncias, prevista no artigo 437.º do Código Civil, determina que deva ser equitativamente suportada pela Administração, caso a actualização importe num desequilíbrio insustentável da relação contratual. Se virmos a situação desta perspectiva, estaremos fora da "indemnização por facto lícito" e dentro de uma indemnização paracontratual, similar àquela que detectamos no âmbito da contratação pública e da "indemnização por imprevisão"”[8].

Em suma, a licença ambiental é um acto de vigência temporária, de forma a permitir à Administração um “check up” periódico da eficácia ambiental da actividade por si desenvolvida. Deste modo, tratando-se de actos administrativos sujeitos a um prazo de vigência pré definido, é razoável que durante esse período (que, relembre-se, não pode ultrapassar 10 anos), o particular saiba aquilo com que pode contar por parte da Administração em matéria de parâmetros ambientais relativos ao funcionamento da sua instalação e à exploração da sua actividade. Se nem todos os casos configuram situações de gravidade e “surpresa” de modo a que justifiquem o apoio financeiro ao particular (tais como uma licença ambiental vitalícia ou concedida por um período demasiado longo), casos haverá em que deve haver uma reparação financeira através da indemnização pelo sacrifício, mecanismo especialmente vocacionado a uma adequada protecção dos particulares por danos resultantes do exercício da função administrativa.

Nídia Mateus, Subturma 5

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[1] O art. 2.º, al. i) do RAL define “licença ambiental” como sendo a “decisão escrita que visa garantir a prevenção e o controlo integrados da poluição proveniente das instalações abrangidas pelo presente decreto-lei, estabelecendo as medidas destinadas a evitar, ou se tal não for possível, a reduzir as emissões para o ar, água e solo, a produção de resíduos e a poluição sonora, constituindo condição necessária da exploração dessas instalações”.

[2] Para este Professor, a possibilidade de antecipação do termo final da licença, por decisão administrativa, equivale à consagração de um poder de revogação de actos constitutivos de direitos (VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, 2.ª Reimp. da edição de Fevereiro 2002, Almedina, Coimbra, 2005, p. 204).

[3] Idem.

[4] CARLA AMADO GOMES, “Direito Administrativo do Ambiente”, in Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. I, Coord. PAULO OTERO e PEDRO GONÇALVES, Almedina, Coimbra, 2009, p. 224.

[5] Verde…, p. 205.

[6] Verde…, p. 205, nota 2.

[7] CARLA AMADO GOMES, “O procedimento de licenciamento ambiental revisitado”, in Actualidad Jurídica Ambiental, 30 de Julio de 2010, p. 17, consultado em http://www.actualidadjuridicaambiental.com/wp- content/uploads/2010/07/AMADOGOMES300720101.pdf.

[8] CARLA AMADO GOMES, “O Procedimento…, p. 18. Segundo esta Professora, sempre que ocorra um prejuízo simultaneamente imprevisível e insuportável, o desequilíbrio da relação autorizativa, gerado pela superveniência de circunstâncias imprevisíveis, terá de ser resolvido de duas formas: ou a Administração, reconhecendo o interesse público da actividade exercida pelo particular, subsidia os custos das inovações; ou, tal subsídio não se revela justificado, do ponto de vista da prossecução do interesse público através da continuação do exercício da actividade pelo titular da autorização. Nas situações em que a administração opte pelo subsídio, estaremos perante um “subsídio por imprevisão” (“Da aceitação de um regime de modificação do acto administrativo por alteração superveniente dos pressupostos, e do controlo jurisdicional desta competência: pistas de reflexão”, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 67, Vol. III, Dez. 2007, consultado em http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=65580&ida=65534).

Acção Popular na Defesa do Ambiente

Apesar de prevista no art. 52.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) desde a Revisão constitucional de 1989, só em 1995 a acção popular obteve concretização legislativa mediante a aprovação da lei n.º 83/95, de 31 de Agosto – Lei da Acção Popular (LAP) –, defendendo alguma doutrina a existência, até então, de inconstitucionalidade por omissão.

O entendimento clássico da relação jurídica inter-individual que concebe todos os conflitos a uma interacção entre dois sujeitos identificados, não suporta os novos conflitos sociais em que participam como titulares de direitos ou portadores de interesses juridicamente relevantes, pessoas pertencentes a um universo, por regra anónimo, com maior ou menor dimensão, de interessados. Daí a doutrina se refira à crise do paradigma da relação jurídica singular, a qual acarreta a necessidade da introdução de mudanças ao nível da atribuição da legitimidade processual. Ora, no domínio dos bens jurídicos ambientais, a regra é a de que as lesões ecológicas atingem um universo anónimo de lesados e apenas excepcionalmente os danos ambientais afectam num conjunto determinado ou determinável de sujeitos, o que o torna um dos âmbitos em que a insuficiência da acção singular mais se fez sentir. Deste modo, a tutela jurisdicional que nasce com a acção popular visa a defesa de bens jurídicos de dimensão colectiva ou difusa, revertendo o ressarcimento em prol da comunidade. Aproximando-se, nalguns pontos, da acção popular e das acções colectivas brasileiras, sendo também fortemente influenciada pelas class actions dos Estados Unidos da América, a LAP não consubstancia um meio processual autónomo, mas sim um conjunto de especialidades de regime que se enxertam nos meios processuais concretamente utilizados pelos autores populares, na jurisdição administrativa ou cível [1]. Para além do alargamento substancial da legitimidade processual activa, constituem especificidades do regime processual da acção popular, o reforço dos poderes do juiz, a responsabilidade pelas custas processuais e a eficácia do caso julgado.

A questão mais evidente introduzida pela LAP prende-se com a extensão da legitimidade activa, a qual se traduz na existência de três modalidades de acção popular: 1) acção popular individual – desencadeada em termos pessoais, por quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos, independentemente de possuírem um interesse directo na causa, não sendo um direito restrito aos cidadãos portugueses nem sendo exigida uma ligação física do autor ou demandante com o território em que ocorreu ou está prestes a ocorrer a lesão ecológica. Tal exigência resultaria numa aplicação restritiva da lei que não se ajusta à norma constitucional, nem à natureza transindividual e universal dos interesses que se pretendem tutelar. 2) Acção popular colectiva – desencadeada por associações e fundações, com personalidade jurídica, defensoras, por atribuições ou objectivos estatutários, dos interesses referidos na LAP, independentemente de terem interesse directo na demanda; e 3) acção popular pública – podendo tratar-se de uma acção pública originária, se desencadeada pelas autarquias locais relativamente aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição (art. 2.º, n.º 2 LAP), ou de uma acção popular pública superveniente, no âmbito do exercício pelo Ministério Público (MP), da possibilidade de intervenção processual substitutiva, designadamente em casos de desistência da lide, transacção ou de comportamentos lesivos dos interesses em causa (art. 16.º, n.º 3 LAP) [2]. A LAP excluiu o MP do conjunto das pessoas legitimadas a agir. Esta opção é olhada pela doutrina com alguma perplexidade, uma vez que diversas disposições avulsas lhe conferem legitimidade em vários sectores específicos [3]. Por outro lado, olhando à experiência brasileira, verifica-se que mais de 90% das acções populares civis públicas são desencadeadas pelo MP, facto que não comoveu o legislador português [4]. Contudo, a legitimidade activa do MP para a instauração de acções destinada à salvaguarda dos valores ambientais resulta hoje do art. 45.º, n.º 2 da Lei de Bases do Ambiente. Além do mais, no âmbito da acção popular administrativa, o art. 9.º, n.º 2 do CPTA confere ao MP uma genérica capacidade de iniciativa processual, a qual corresponde à generalização das atribuições especiais de legitimidade, promovendo o reforço do controlo jurisdicional não só do ambiente mas também dos restantes interesses em causa.

Em termos de direito substantivo apresentam-se duas esferas jurídicas de protecção do meio ambiente, uma de raiz individual e outra de índole colectiva, ocupando-se a primeira dos danos ambientais pessoais e a segunda, dos danos ecológicos. Assumindo o Direito ao ambiente uma dupla natureza objectiva e subjectiva, dele emergem relações jurídicas difusas, colectivas e individuais, incluindo direitos subjectivos, na medida em que os seus efeitos se podem repercutir na esfera jurídica de cada pessoa. Como salienta o Prof. António Almeida, a mesma ofensa ecológica é susceptível de gerar uma multiplicidade de danos em diferentes níveis de interesses ou escalas de protecção. A lesão do meio ambiente afecta-o como bem jurídico autónomo, distinto e independente de todos os outros bens jurídicos essenciais, podendo estender-se ou transformar-se em lesão nas pessoas e no património [5].

Segundo a maioria da doutrina, a LAP visa conferir tutela jurisdicional não só aos interesses difusos, mas também aos interesses colectivos e aos interesses individuais homogéneos [6]. Nas palavras do Prof. Lebre de Freitas, “fala-se de interesses colectivos e de interesses difusos para qualificar interesses individuais generalizados, como tais próximos dos interesses públicos, mas de natureza ainda fundamentalmente privatística. Em causa está sempre a fruição de bens de uso pessoal não susceptíveis de apropriação exclusiva. O interesse colectivo reporta-se a uma comunidade genericamente organizada, cujos membros são como tais identificáveis, mas sem que essa organização se processe em termos de pessoa colectiva. O interesse difuso, pelo contrário, reporta-se a um grupo inorgânico de pessoas, cuja composição é, em cada momento, ocasional e por isso não permite a identificação prévia dos respectivos titulares” [7].

Não é pacífico o entendimento em torno do que seja um interesse individual homogéneo. Para o Prof. Teixeira de Sousa trata-se de uma refracção de um interesse colectivo ou de um interesse colectivo na esfera individual de cada um dos respectivos titulares. No entanto, a maioria da doutrina, nomeadamente os Professores Ada Pellegrini Grinover, Carla Amado Gomes e António Almeida, autonomiza substantiva e processualmente o interesse individual homogéneo relativamente ao interesse público, ao interesse colectivo e ao interesse difuso [8]. Adoptando esta concepção, os interesses individuais homogéneos dizem respeito a bens jurídicos divisíveis e em regra disponíveis, pertencentes individualmente a uma pluralidade de pessoas determinável. É particularmente na tutela deste último tipo de interesses que a LAP foi buscar a sua inspiração à class action americana, tendo por objectivo resolver o problema da representação atípica em casos de interesses individualizados pertencentes a pessoas afectadas por um risco de origem idêntica (por exemplo, a ingestão de uma substância lesiva da saúde com origem na mesma descarga poluente) [9]. A acção de grupo tutela directamente bens pessoais (tais como a integridade física, património), já que se trata de interesses referentes a bens individualmente apropriáveis, podendo indirectamente, a sua tutela reverter a favor de toda a comunidade.

A LAP veio também reforçar os poderes do juiz. O art. 17.º atribui ao juiz iniciativa própria em matéria da colheita de prova, sem vinculação à iniciativa das partes, delineando um novo alcance do princípio do inquisitório, ultrapassando a concepção clássica do juiz neutro, ao qual incumbia um papel passivo. Por outro lado, o art. 18.º permite a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ainda que a lei processual aplicável o não preveja, visando salvaguardar o efeito útil de uma decisão, prevenindo a produção de danos irreparáveis ou de difícil reparação. Se esta regra não assume grande relevância no âmbito do contencioso administrativo uma vez que a regra geral consagrada no art. 143.º, n.º 1 CPTA, é a da atribuição do efeito suspensivo ao recurso, o mesmo não é verdade em sede das acções cautelares e de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (143.º, n.º 2 CPTA) nem no âmbito da acção cível, tendo em conta a regra geral de efeito meramente devolutivo do recurso em processo civil (art. 692.º CPC). Segundo a Prof.ª Ada Pellegrini Grinover, olhando à experiência brasileira, em que o juiz atendendo à natureza do bem em perigo e à gravidade da lesão iminente, tem o poder de decretar medidas inibitórias da actuação lesiva, substituindo-se ao impulso processual das partes, a solução portuguesa parece muito tímida. Contudo esta autora ressalva que a LAP confere ao juiz português “amplos poderes”, que se traduzem numa grande margem de discricionariedade devido à disciplina legislativa lacunosa, nomeadamente em sede de fixação do destino da indemnização [10].

Verifica-se ainda, no art. 20.º da LAP um incentivo à instauração de acções por autores populares, através da isenção do pagamento de custas no caso de procedência, ainda que parcial da acção, ou do pagamento de um montante simbólico, em caso de improcedência total da acção.

No que respeita aos aspectos da responsabilidade civil regulada na LAP, não foram introduzidas inovações, contudo importa salientar, em primeiro lugar, encontra-se plenamente vigente o princípio geral da reconstituição natural. Deste modo, só se partirá para a indemnização pecuniária se se concluir pela impossibilidade de reposição da situação anterior à lesão. Além disso, a impossibilidade de reconstituição natural não dispensa o infractor da realização das obras necessárias à minimização das consequências provocadas, de acordo com o preceituado no art. 48.º da LBA. Em segundo lugar, verifica-se que a LAP consagrou um regime lacunoso em matéria de destino da indemnização, o qual confere ao juiz uma ampla margem de discricionariedade na sua fixação. Por outro lado, num dos casos em que a lei atribui um destino à indemnização (art. 22.º, n.º 5), este em nada contribui para a protecção dos bens jurídicos tutelados. No meu entender, também neste ponto deveria o legislador português ter seguido mais de perto o exemplo brasileiro, prevendo que nas situações em que estejam em causa danos infligidos ao bem jurídico individualmente considerado, a indemnização revertesse a favor de um fundo destinado à reconstituição do bem que sofreu a ofensa.

Por último, a eficácia do caso julgado. Como regra geral, o art. 19.º atribui eficácia erga omnes à decisão judicial transitada em julgado, tanto para os casos de procedência como de improcedência (art. 19.º). A regra geral sofre, no entanto dois limites: a eficácia será excluída em caso se improcedência do pedido por insuficiência de provas (limite objectivo); e o caso julgado, favorável ou desfavorável, não aproveita e não é oponível a quem se auto excluiu da acção (limite subjectivo). Este é mais um dos pontos de inspiração norte-americana, tendo sido acolhidos os critérios do opt out e do opt in: os titulares dos interesses em causa são citados, tendo a faculdade de se excluírem (opt out) da “representação”, devendo exercer tal faculdade de modo expresso nos autos até ao termo da fase da produção de prova ou equivalente. Não o fazendo, os interessados podem exercer o direito de intervir no processo a título principal, valendo o seu silêncio como aceitação “da representação” (opt in) – arts. 14.º e 15.º.

São dois os principais perigos gerados por esta formulação: Em primeiro lugar, a atribuição ao silêncio do valor de aceitação, pode gerar problemas devido às formas de citação (por anúncios ou editais, sem obrigatoriedade de identificação pessoal), podendo levar a que se forme um caso julgado sem o titular do interesse ter sido adequadamente informado. Por outro lado, os Professores Lebre de Freitas e António Almeida alertam para o facto de a lei portuguesa, ao contrário das leis brasileira e norte-americana, não ter distinguido, em matéria de caso julgado, entre as diferentes categorias de interesses, sendo a situação mais chocante a dos titulares dos interesses individuais homogéneos, já que neste caso estão em causa interesses que representam verdadeiros direitos subjectivos em sentido estrito, comuns a uma titularidade indeterminada de pessoas [11]. Deste modo, defendem o Prof. Lebre de Freitas, e em termos não tão absolutos, o Prof. António Almeida, que sendo o caso julgado desfavorável, este não será oponível aos que não se tenham excluído da representação, sob pena violação do direito de acesso à justiça e aos tribunais (art. 20.º CRP), não se vedando a possibilidade dos interessados que não intervieram no processo de instaurar nova acção, uma vez que as formas de citação previstas no art. 15.º da LAP não poderão constituir presunção inilidível do conhecimento da acção por todos os interessados, nem a flutuação da titularidade do interesse difuso ou colectivo se coaduna com a ideia de perda do direito processual de o fazer valer [12].

Para concluir queria apenas deixar mais uma nota. Se a LAP veio pôr fim a anos de inércia do legislador, concretizando legislativamente o comando constitucional, também é verdade que deixou muitas questões em aberto. Por outro lado, no tocante aos aspectos que mereceram disciplina legal, verificam-se algumas incongruências no regime, nomeadamente a articulação entre os bens jurídicos e os tipos de interesses tutelados, os critérios de representação em juízo e a eficácia do caso julgado, aspectos que mereciam um regime adaptado, mas que na legislação portuguesa são alvo de um regime único, o qual nalgumas situações se mostra desadequado e potencialmente violador dos direitos e garantias dos particulares. No que especificamente respeita à protecção ambiental, a acção popular veio permitir a intervenção de “todos” na salvaguarda dos bens ambientais, estabelecendo incentivos a uma postura cívica activa na defesa de bens de interesse para toda a comunidade. Contudo, este regime por si só é incapaz de garantir uma efectiva e adequada protecção ambiental, não só devido às lacunas e imperfeições que apresenta, mas também devido ao carácter colectivo, autónomo, indisponível, absoluto, inapropriável, geograficamente ilimitado e universal do bem jurídico ambiente. Para além do mais, a protecção do ambiente é um problema de carácter transnacional, verificando-se frequentemente uma dissociação entre o lugar da prática da conduta lesiva e o lugar da verificação do resultado, o que justifica, pelo menos no âmbito da União Europeia, uma intervenção concertada, nomeadamente através da criação de um modelo-base comum de acção popular que permita uma tutela mais efectiva do ambiente e da qualidade de fruição dos bens colectivos [13].

Nídia Mateus, Subturma 5

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[1] A acção popular civil pode preencher qualquer das modalidades previstas na lei. A acção popular administrativa pode reconduzir-se a todas as espécies processuais que integram o contencioso administrativo e pode ser utilizada para a obtenção de qualquer das providências judiciárias legalmente admissíveis, o que decorre hoje da recepção desta forma de legitimidade especial na parte geral do CPTA, no seu art. 9.º, n.º 2, e o que já decorria, na opinião de alguma doutrina, do art. 12.º da LAP, especialmente na sua parte inicial, a qual parecia abranger para além do expressamente mencionado recurso contencioso de anulação (hoje substituído pela acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo), os demais meios processuais administrativos. Neste sentido vide CARLOS FERNANDES CADILHA/ MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, 3.ª Edição, Almedina, 2010, pp. 72 – 73.

Existe doutrina, nomeadamente o Prof. Augusto Silva Dias, que se refere à acção popular penal, tendo em conta o disposto no art. 25.º da LAP, o qual permite que os titulares do direito de acção popular possam, por um lado, exercer um direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no art. 1.º da LAP com incidência criminal, e por outro lado, exercer o direito de se constituírem assistentes no respectivo processo. Esta possibilidade assume relevância no âmbito ambiental tendo em conta a tutela penal dos valores ambientais prevista nos arts. 278.º, 279.º e 280.º do Código Penal. Cfr. AUGUSTO SILVA DIAS, Ramos Emergentes do Direito Penal Relacionados com a Protecção do Futuro, Coimbra Ed., 2008, pp. 234 e ss..

[2] Seguimos a classificação bipartida da acção pública presente em PAULO OTERO, «A Acção Popular: Configuração e Valor no Actual Direito Português», in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59, Vol. III, Dezembro 1999, p. 885.

[3] Nomeadamente em sede de protecção do consumidor, no que respeita às práticas lesivas dos direitos do consumidor (art. 13.º, al. c) da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho), e às condições gerais dos contratos ou cláusulas abusivas (art. 26.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro), e no âmbito da defesa de bens culturais (art. 9.º, n.º 3 da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro).

[4] ADA PELLEGRINI GRINOVER, «A Acção Popular Portuguesa: Uma Análise Comparativa», in Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, I Congresso Internacional de Direito do Ambiente da Universidade Lusíada, Número especial, 1996, p. 255.

[5] ANTÓNIO ALMEIDA, «A Acção Popular e a Lesão dos Bens Ambientais», in Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, n.º 1 e 2, 2002, p. 373.

[6] Neste sentido, ANTÓNIO ALMEIDA, ob. cit., p. 373; VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 11.ª Edição, Almedina, 2011, p. 264, nota 715 e LUÍS FÁBRICA, «A Acção Popular Já não é o Que Era», in CJA, n.º 38, Mar/Abr 2003, pp. 49 e ss. Contra, defendendo que a LAP apenas tutela os interesses difusos CADILHA/AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 78.

[7] LEBRE DE FREITAS, «A Acção Popular ao Serviço do Ambiente», in Ab Uno Ad Omnes, 75 anos da Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 799.

[8] TEIXEIRA DE SOUSA, A Legitimidade Popular na Tutela dos Interesses Difusos, Lex, 2003, pp. 47 e ss., ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., p. 248; CARLA AMADO GOMES, «Não Pergunte o Que o Ambiente Pode Fazer Por Si; Pergunte-se o Que Pode Fazer Pelo Ambiente!, Reflexões breves sobre a acção pública e a acção popular na defesa do ambiente», in Textos Dispersos de Direito do Ambiente, Vol. III, AAFDL, 2010, pp. 225 e ss; ANTÓNIO ALMEIDA, ob. cit. p. 371 e ss.

[9] Nos Estados Unidos, as class action foram classificadas em true, hybrid e spurious consoante o grau da comunhão de interesses que cada uma das quais tutela, respectivamente interesses difusos, colectivos e individuais homogéneos, com diversas consequências processuais. Para mais detalhes vide ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., pp. 248 e 249.

[10] ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., pp. 255 – 258.

[11] LEBRE DE FREITAS, ob. cit., pp. 806 – 809 e ANTÓNIO ALMEIDA, ob. cit., pp. 377 e 378.

[12] LEBRE DE FREITAS, ob. cit., p. 807.

[13] Sugerindo esta última solução, ANTÓNIO ALMEIDA, ob. cit., p. 283.

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Foi recentemente referida nos noticiários a implementação de uma Taxa de Resíduos Individual em Óbidos, a qual consiste num sistema de gestão de resíduos inovador, na medida em que tenta solucionar os problemas originados pela crescente produção de “lixo” que se tem verificado nas últimas décadas. Na actualidade, é claramente conhecido que os resíduos representam um problema ambiental da maior importância em quase todos os países da União Europeia (UE), dado o grande aumento da quantidade de resíduos produzida e a perda de recursos materiais e energéticos que representa.

A maior parte dos resíduos sólidos urbanos (RSU) é actualmente depositada em aterro ou incinerada, soluções que originam externalidades ambientais tais como a ocupação do território, poluição do ar através da libertação de substâncias nocivas, a poluição do solo e da água, sem ignorar o impacte resultante da emissão de gases responsáveis pelo efeito de estufa. Em Portugal, a quantidade de RSU tem crescido de forma significativa, sendo actualmente produzidos mais de 1,2 kg de resíduos por dia por cada habitante[1]. Este aumento é não só um resultado do grande poder de compra que ocorreu nos últimos vinte anos, mas revela também a ineficiência do nosso modelo de produção e consumo, mostrando-se muito pouco sustentáveis. A estratégia da UE em matéria de resíduos estabelece uma hierarquia preferencial das opções de gestão (prevenção, reutilização, reciclagem, incineração e deposição em aterro) tendo em vista assegurar a eficiência na utilização de recursos naturais e a minimização dos impactes ambientais negativos associados aos resíduos (incluindo emissões atmosféricas, efluentes e ocupação de solo). Como tal, uma correcta gestão dos resíduos, tendo em vista a redução da produção e o aumento da reciclagem e reutilização de materiais, é uma questão que urge identificar e solucionar invertendo, assim, a tendência actual de desperdício e consequentes custos associados à recolha e tratamento dos resíduos. Isto significa que uma das prioridades da política futura em termos da gestão de RSU na UE e em particular, em Portugal, tem que ser necessariamente a sua prevenção, quer seja em termos quantitativos, quer seja em termos qualitativos (redução da sua perigosidade). O sucesso de uma política integrada de gestão de resíduos encontra-se muito dependente do sistema de recolha adoptado pela entidade responsável, bem como do envolvimento dos cidadãos e a motivação de separarem os resíduos conforme as suas categoriais de recicláveis ou não recicláveis.

Num sistema tradicional de gestão de resíduos sólidos urbanos, a população paga uma taxa de resíduos (pelo serviço de recolha e tratamento de RSU) de forma indirecta, por exemplo, de forma indexada à conta da água (em função do consumo de água), o que ocorre na grande maioria dos municípios, ou através de uma taxa fixa estabelecida, a nível municipal, em função de diversos parâmetros. Em ambos os casos o pagamento é fixado sem tomar em consideração a quantidade de resíduos produzida por cada habitante, mais concretamente por cada agregado familiar. Pelo contrário, os sistemas “pay-as-you-throw” (PAYT) ou sistemas de tarifa variável são sistemas de gestão de resíduos em que “quem produz mais, deposita mais, paga mais”. Funcionam com base em penalizações/incentivos económicos que fomentam a população a reduzir a produção de resíduos indiferenciados e/ou a incrementar adesão à separação da fracção reciclável, atendendo ao facto de a deposição selectiva não incrementar a tarifa.

São duas as principais bases para a implementação de sistemas PAYT em Portugal. Por um lado, estes sistemas permitiriam alcançar os objectivos plasmados no Plano Estratégico dos Resíduos Sólidos Urbanos – PERSU II (2007-2016), nomeadamente no que toca à exigência de implementação de sistemas de tarifários que traduzam os custos efectivos da gestão de resíduos. Por outro lado, os sistemas PAYT surgem enquanto decorrência do princípio do poluidor-pagador, na medida em que este determina que são os beneficiários de uma actividade poluente que devem ser os responsáveis através da via fiscal, pela compensação dos prejuízos ambientais advenientes do exercício dessa actividade. Daqui resulta a necessidade de adequar a taxa à responsabilidade do cidadão pelos actos que efectivamente pratica, em detrimento de métodos que impliquem soluções de aplicação uniformizada, desligadas da efectiva potencialidade lesiva da conduta concreta do cidadão. Visto de outra perspectiva, este princípio estimula a adopção de condutas mais “verdes”, premiando as acções ecologicamente mais correctas, penalizando os comportamentos mais nocivos.

As vantagens da implementação de um sistema PAYT prendem-se com a possibilidade de proporcionar à população a percepção efectiva dos custos associados à gestão dos resíduos, já que as taxas indirectas têm-se revelado insuficientes e inadequadas aos custos da gestão dos RSU, não cobrindo o custo total da recolha, transporte e tratamento dos resíduos, e não fomentam a adesão dos cidadãos à separação dos resíduos recicláveis. Assim, à diminuição da produção de resíduos acrescem vantagens relacionadas com a equidade, já que cada cidadão paga unicamente os resíduos que gera, pagando mais, quem polui mais (Princípio do poluidor-pagador); economia, levando a uma redução dos custos de gestão dos RSU e também a um incremento da separação selectiva dos resíduos, e portanto, a um aumento dos proveitos decorrentes da venda de recicláveis; e o ambiente, na medida em que se verifica uma diminuição da extracção de matérias-primas e a uma diminuição do consumo de energia e redução de emissão de gazes poluentes.

Apenas a título de exemplo, os sistemas PAYT podem desenvolver-se:

- Em função do tipo de contentor e/ou frequência da recolha;

- Em função do número de sacos adquiridos ou pela aquisição de código de barras, etiquetas ou fichas;

- Híbrido – com um nível de serviço mínimo fixo e o utente paga os níveis de serviço acima do nível básico;

- Em função do peso – no contentor ou no veículo de recolha.

Feita a comparação dos sistemas existentes e dadas as características de cada um (as quais não posso aqui desenvolver), foram seleccionados dois tipos de sistema PAYT para o Município de Óbidos: recolha porta-a-porta na Vila de Óbidos e recolha colectiva nas restantes zonas do município. Na Vila de Óbidos, o sistema com menor custo de implementação, mais simples e eficaz do ponto de vista operacional e que apresenta um sistema de taxação mais justo, consiste na tarifa por saco, uma vez que a respectiva Câmara Municipal já produz os sacos para a recolha dos resíduos diferenciados e portanto, todo o sistema de fabrico e distribuição já está implementado sendo necessário apenas ajustá-lo para a aplicação da taxa. Fora da Vila de Óbidos, o sistema de recolha de RSU consiste maioritariamente em contentores. Neste caso, a escolha da solução passou por uma análise mais pormenorizada da situação de referência dada a diversidade de zonas do concelho. Tendo em conta as características topográficas da região, nomeadamente a predominância da construção horizontal, os sistemas de tarifa por frequência de utilização e a tarifa por peso no contentor são desaconselhados, pois a sua implementação tem custos que apenas se mostram compensatórios em cenários onde a construção vertical seja predominante. Assim, com base na comparação dos sistemas existentes e para o cenário de referência, o sistema escolhido foi o de tarifa por peso no veículo (a tarifa por recolha seria muito menos eficaz), uma vez que incentiva a reciclagem e provoca a diminuição de produção de resíduos indiferenciados; permite uma taxação automática, aplicável a todo o tipo de contentores, permitindo utilizar os contentores em uso no município, a todo tipo de construção existente (horizontal ou vertical). Trata-se de um sistema autónomo e de fácil gestão que permite a monitorização de todo o sistema de recolha, proporcionando, de forma progressiva, o aumento de contentores e a optimização das rotas de recolha.

A questão que inevitavelmente agora se coloca é a seguinte: apesar de todas as vantagens dos sistemas PAYT, seria viável a aplicação destes sistemas a todo o país? Não poderei dar uma resposta firme e rigorosa, dada a minha impreparação técnica. Contudo, conforme aponta a Eng.ª Filipa Santos[2], é necessário avaliar a viabilidade técnica da implementação de um ou mais tarifários individuais que se adeqúem aos diferentes municípios de Portugal, de modo a mudar o comportamento dos cidadãos em relação aos resíduos, mais concretamente, no que toca à sua separação. Não se esquece o número de municípios existentes em Portugal, o que tornaria esta medida morosa e dispendiosa, na medida em que exige um grande investimento inicial, porém, a implementação de sistemas de tarifa variável traria benefícios ao nível da sustentabilidade da estrutura de financiamento dos sistemas de gestão de resíduos, gerando também uma nova forma de equidade para o utilizador/pagador e simultaneamente, uma maior protecção ambiental: diversos estudos de monitorização de sistemas PAYT em funcionamento revelam que a produção de resíduos após a entrada em funcionamento do PAYT decresceu, em média, entre 14 a 27%, e as taxas de reciclagem, pelo contrário, subiram para valores entre os 32 e 59%. Deste modo, penso que a implementação de sistemas PAYT a nível nacional seria benéfica tanto para o cidadão, como para o meio ambiente.

[1] Todos os dados aqui referidos constam do artigo da Eng.ª FILIPA SANTOS, “Implementação da Taxa de Resíduos Individual em Portugal – Caso de Óbidos” in Território e Ambiente Urbano, N.º 43, Março, 2010. [2] Idem.

Nídia Mateus, Subturma 5

Prevenção Vs Precaução

O princípio da prevenção determina que se impeça ou se refreie o desenvolvimento de uma actuação humana se esta comprovadamente lesar, de forma grave e irreversível, bens ambientais, postulando portando, uma lógica de intervenção anterior à ocorrência de danos, pois, mesmo sendo possível a reconstituição natural da situação anterior à sua ocorrência, é de tal modo onerosa, que esse esforço não pode ser exigido ao poluidor.
Por outro lado, nas palavras do Professor GOMES CANOTILHO (Introdução ao Direito do Ambiente, 1998), o princípio da precaução significa que “o ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida quando haja incerteza, por falta de provas científicas evidentes, sobre o nexo causal entre uma actividade e um determinado fenómeno de poluição ou degradação do ambiente”, permitindo a antecipação da acção preventiva ainda que não se tenham certezas sobre a sua necessidade e legitimando a proibição de actuações potencialmente lesivas, mesmo que essa potencialidade não seja cientificamente indubitável.
A doutrina divide-se quanto à necessidade de autonomização deste segundo princípio em relação ao primeiro, havendo uma vertente doutrinária que lhe nega o estatuto de princípio jurídico devido à sua grande indefinição e controvérsia quanto à fixação do conteúdo dos seus corolários.
A autonomia do princípio da precaução apresenta como desvantagens, em primeiro lugar, a facilidade de confusão entre prevenção e precaução, já que estes são vulgarmente tidos como sinónimos. De facto, a linha que separa estes dois princípios é muito ténue, já que os critérios de distinção construídos pela doutrina (por exemplo, defesa contra um perigo (presente) vs evitação de um perigo (futuro); defesa contra um risco vs defesa contra um perigo) e os resultados a que conduzem nem sempre são claros e inequívocos, não havendo também, distinção estanque vertida na lei.
Em segundo lugar, a defesa da existência de uma inversão do ónus da prova ou de uma presunção que obriga quem pretende iniciar uma actividade potencialmente danosa a fazer prova que não existe qualquer perigo de lesão ambiental seria claramente excessivo, constituindo um impedimento a qualquer nova realidade, uma vez que é ilusório atingirmos um estádio de evolução em que a acção humana (e todas as actividades tradicionalmente tidas como ambientalmente prejudiciais a ela inerentes) não comporte qualquer risco para o ambiente.
Como benefícios da autonomização, é frequentemente referida a conveniência na uniformização deste conceito, em virtude da autonomização generalizada nos planos Comunitário, Internacional e no Direito interno da maioria dos Estados, de forma a evitar equívocos. Contudo, o argumento principal vai no sentido de a autonomização evidenciar que a protecção do ambiente não se basta com a prevenção dos danos, havendo que gerir os riscos. ANA GOUVEIA MARTINS (O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente, 2002) chega a considerar que os dois princípios podem entrar em conflito directo, na medida em que o princípio da precaução se pode opor à adopção de determinadas medidas preventivas sempre que estas, sendo idóneas a evitar um determinado dano ambiental, se revelarem susceptíveis de implicar a assunção de riscos sérios e irreparáveis para outro bem ambiental ou conduzirem, a longo prazo, a uma degradação do ambiente.
No meu entender, no que concerne ao conteúdo do princípio da precaução, considero que será de rejeitar uma leitura fundamentalista ou extremista deste princípio, já que esta se traduziria num incremento de atitudes desnecessariamente alarmistas, importando restrições excessivas aos demais bens jurídicos constitucionalmente protegidos, prevalecendo sem qualquer teste exigido pelo princípio da proporcionalidade na sua tripla vertente de adequação, necessidade e justa medida. Esta leitura seria inadmissível na medida em que o valor ambiente não é um valor absoluto, coexistindo com os demais valores de consagração constitucional, não sendo legítima uma regra geral de presunção de prevalência do bem jurídico ambiente.
Deste modo, o princípio da precaução tem de ser temperado com critérios de racionalidade e de bom senso: o princípio da precaução só será invocável quando haja uma dúvida fundada sobre as consequências de uma determinada acção para o meio ambiente e as medidas adoptadas a título “cautelar” não poderão considerar-se definitivas, devendo ser revistas assim que for possível reunir as provas científicas em falta. Por outro lado, os critérios de racionalidade devem também reger a actuação da Administração: por exemplo, na ausência de certeza científica sobre o nexo de causalidade entre a actividade (ou a sua omissão) e a ocorrência de danos irreversíveis para o ambiente, a Administração só deverá optar pela proibição na impossibilidade de adoptar outra solução, ou seja, como medida de última ratio, concedendo autorizações parciais ou temporárias, conseguindo, deste modo conciliar interesses patrimoniais com interesses de protecção ambiental, numa lógica de proporcionalidade das restrições provocadas em virtude da protecção do meio ambiente.
Por outro lado, seguindo o entendimento da Professora CARLA AMADO GOMES (A Prevenção à Prova no Direito do Ambiente, 2000), a diferença entre a prevenção e a precaução está em que a precaução parte sempre de uma orientação preventiva, mas em contrapartida, a prevenção pode não se traduzir em precaução. Assim, o princípio da precaução traduzir-se-ia numa forma de prevenção agravada, decorrente de uma interpretação qualificada do princípio da prevenção, obrigando a uma ponderação agravada do interesse ambiental em face de outros interesses, nomeadamente económicos.
A questão que se coloca agora é a de saber quando e em que situações deve ter lugar essa ponderação favorecida a favor do ambiente, legitimando uma intervenção tendente a evitar determinado efeito, quando nem existe sequer certeza se pode haver lesão. Seguindo o exemplo de ALEXANDRA ARAGÃO (“Direito Administrativo dos Resíduos” in Tratado de Direito Administrativo Especial, 2009), no âmbito do Direito dos Resíduos, em matéria de gestão de resíduos (Decreto-Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro), há lugar à aplicação do princípio da precaução quando se está perante uma operação que envolva riscos de danos graves e irreversíveis, ou quando se trate de resíduos excepcionalmente perigosos e haja dúvidas científicas, por exemplo quanto à natureza dos riscos ou dos danos, ou quanto ao nexo de causalidade. Este princípio é aplicável, por excelência, aos resíduos radioactivos, cujos níveis de risco são reconhecidamente elevados, não sendo de afastar a sua aplicação a outros resíduos menos perigosos, desde que a operação a que estão sujeitos comporte riscos de acidente ecológico com danos para o ambiente ou a saúde pública. Por outro lado, tem aplicação o princípio da prevenção quando sejam tomadas medidas destinadas a reduzir a quantidade e o carácter perigoso dos resíduos para o ambiente ou para a saúde, assumindo duas vertentes: prevenção de resíduos, na medida em que a regulação estadual se destina a aprovar mecanismos que incentivem a produção mais limpa, que prolonguem o tempo de vida dos produtos, que evitem a sobre-embalagem, que promovam a reutilização ou a reciclagem; e a prevenção de danos que se reporta à redução de perigos para o Homem e para o Ambiente, resultantes dos próprios resíduos, podendo esta redução ser alcançada através da alteração da composição dos próprios produtos ou através do controlo das operações de gestão.
Deste exemplo resulta uma justificação para a autonomização dos dois princípios assente na sua aplicação diferenciada aos vários domínios ambientais, consoante nesses domínios ou áreas de actuação do Direito do Ambiente, se lide com ameaças graves e de elevada perigosidade (princípio da precaução) ou de menor risco (princípio da prevenção).

Em suma, penso que ambos os princípios contribuem de modo semelhante para o reforço do nível de protecção dos bens ambientais, residindo a principal diferença no facto de a precaução partir sempre de uma lógica preventiva, enquanto a prevenção pode não se traduzir em precaução. Em termos práticos a diferença assume relevância nas situações de dúvida, pois, havendo incerteza, as decisões serão tomadas num sentido in dubio pro ambiente, com a consequência de inversão do ónus da prova, sendo esta de extrema importância já que na maioria dos casos é quem sofre a poluição ou quem, altruisticamente defende a natureza, que se vê sobrecarregado com o ónus de provar a causalidade entre a acção poluente e o dano, envolvendo esta prova, frequentemente, avultadas despesas.
No meu entender, o princípio da precaução deve ser lido enquanto forma qualificada do princípio da prevenção (temperado com critérios de racionalidade), devendo ser-lhe atribuídos âmbitos privilegiados de aplicação no quadro dos vários Direitos Especiais do Ambiente, consoante as características e as especificidades de cada uma dessas áreas de actuação. A delimitação dos âmbitos de aplicação da precaução e da prevenção traduziria o resultado da ponderação realizada entre o bem jurídico ambiente e os bens jurídicos também constitucionalmente protegidos que com ele entrem em conflito.

Nídia Mateus, Subturma 5